Με την Σ.τ.Ε. 833/2010 (Ολομ.) παραπέμφθηκε στο Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο το ζήτημα της έννοιας της διάταξης του άρθρου 21 του Κώδικα νόμων περί δικών του Δημοσίου λόγω της αντίθετης, επί του ζητήματος αυτού, 10/2008 απόφασης της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου.

   Ειδικότερα, με την απόφαση αυτή έγιναν δεκτά τα εξής: από το συνδυασμό των διατάξεων του άρθρου 2 παρ. 2 του ν. 1406/1983, των άρθρων 71 παρ. 1, 73 παρ. 2, 75, 197 παρ. 1 και 199 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας και του άρθρου 21 του Κώδικα των νόμων περί δικών του Δημοσίου (κ.δ. της 26.6/10.7.1944) συνάγεται ότι ως προς την έναρξη της τοκογονίας αρκεί η γένεση της επιδικίας, από την οποία αρχίζει η αμφισβήτηση ως προς την ύπαρξη απαίτησης για χρηματική παροχή με την άσκηση της αγωγής, και η επίδοση της αγωγής προς το καθ’ ου Δημόσιο, από την οποία αυτό λαμβάνει γνώση της αμφισβήτησης. Εφόσον όμως ο νόμος (άρθρο 21 του κ.δ. της 26.6./10.7.1944) δεν διακρίνει, δεν συνδέει δηλαδή την έννομη συνέπεια της τοκογονίας λόγω επιδικίας προς το καταψηφιστικό αίτημα της αγωγής αλλά μόνο προς τη γένεση της επιδικίας, δεν συντρέχει λόγος διαφοροποίησης ως προς το ζήτημα τούτο της καταψηφιστικής προς την αναγνωριστική αγωγή, δεδομένου ότι η τελευταία δεν έχει επικουρικό χαρακτήρα έναντι της πρώτης, τέμνει δε και αυτή τη διαφορά ως προς την ύπαρξη της απαίτησης με δύναμη δεδικασμένου. Εξ άλλου, αναγνωριστική καθίσταται και η αγωγή, της οποίας το αρχικό καταψηφιστικό αίτημα περιορίζεται σε αναγνωριστικό. Περαιτέρω, όμως, με τη 10/2008 απόφαση η τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου έκρινε τα εξής: από τη διάταξη του άρθρου 21 του διατάγματος της 26.6./10.7.1944 σε συνδυασμό προς τις διατάξεις των άρθρων 340, 341, 345 και 346 Α.Κ προκύπτει ότι επί χρηματικής οφειλής του Δημοσίου μοναδικό γενεσιουργό λόγο της υποχρέωσης αυτού προς πληρωμή τόκων υπερημερίας αποτελεί η επίδοση αντιγράφου αγωγής. Ως «αγωγή» νοείται εν προκειμένω η καταψηφιστική αγωγή, η επίδοση της οποίας επιφέρει έναρξη τοκοφορίας. Η επίδοση καταψηφιστικής αγωγής, της οποίας το αίτημα περιορίστηκε εν συνεχεία σε απλώς αναγνωριστικό, δεν αρκεί για να γεννηθεί η υποχρέωση του Δημοσίου προς τοκοδοσία κατά το άρθρο 346 Α.Κ, αφού η αγωγή αυτή θεωρείται μη ασκηθείσα ως προς το καταψηφιστικό της αίτημα (άρθρο 295 παρ.1 Κ.Πολ.Δ.). Εξ άλλου, η επίδοσή της εξακολουθεί μεν να ισχύει ως όχληση, δεν γεννά όμως υποχρέωση του Δημοσίου για πληρωμή τόκων υπερημερίας κατά τα άρθρα 340 και 345 Α.Κ. Και τούτο, διότι η υποχρέωση αυτή δεν γεννάται με την όχληση αλλά μόνο με την επίδοση της αγωγής. Κατόπιν των ανωτέρω, το Συμβούλιο της Επικρατείας έκρινε ότι υπάρχει αντίθεση, ως προς την έννοια της διάταξης του άρθρου 21 του Κώδικα των νόμων περί δικών του Δημοσίου, της κρίσης που εκφέρεται με την εξεταζόμενη απόφαση προς την κρίση που εξέφερε ο Άρειος Πάγος με την προαναφερθείσα απόφασή του, και, επομένως, συντρέχει περίπτωση παραπομπής του ζητήματος στο Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο, διότι και οι δύο αποφάσεις αντιμετωπίζουν το αυτό νομικό ζήτημα, το ζήτημα δηλαδή της οφειλής από το Δημόσιο νόμιμων τόκων σε περίπτωση άσκησης κατ’ αυτού αναγνωριστικής αγωγής, η αναφορά δε στην απόφαση του Αρείου Πάγου και των διατάξεων των άρθρων 340, 341, 345 και 346 του Αστικού Κώδικα έγινε, όχι υπό την εκδοχή ότι και αυτές διέπουν την επίδικη περίπτωση και τυγχάνουν συνεφαρμοστέες, αλλά προς αιτιολόγηση του πορίσματος, στο οποίο κατέληξε το ανώτατο αυτό δικαστήριο καθ’ ερμηνεία της - μόνης εφαρμοσθείσης - διάταξης του άρθρου 21 του Κώδικα των νόμων περί δικών του Δημοσίου.

ΜΔΠρΑθ 18440/2009

ΠΕΡΙΛΗΨΗ

Έκτακτη εισφορά άρθρου 18 ν. 3758/2009 -.

Η έννοια του οικονομικού έτους κατά το Σύνταγμα ταυτίζεται με την έννοια του όρου στη δημοσιονομική διαχείριση και όχι με την έννοια που δίδεται στη φορολογία εισοδήματος και δεδομένου ότι με τις διατάξεις του άρθρου 18 του ν. 3758/2009 με τις οποίες επιβάλλεται έκτακτη εφάπαξ εισφορά στο εισόδημα των φυσικών προσώπων θεσπίζεται οικονομικό βάρος που εκτείνεται πέραν του προηγουμένου της επιβολής του έτους, οι διατάξεις αυτές αντίκεινται στις διατάξεις της παρ. 2 του άρθρου 78 του Συντάγματος με αποτέλεσμα οι διατάξεις αυτές του άρθρου 18 να μην είναι εφαρμοστέες ως αντισυνταγματικές.

ΚΕΙΜΕΝΟ

   ... 1. Επειδή με την κρινόμενη προσφυγή, για την οποία καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο, παραδεκτώς ζητείται: α) η ακύρωση του με αριθμό ειδοποίησης 2961/30.6.2009 (και αρ. χρημ. καταλόγου 1/2961) εκκαθαριστικού σημειώματος έκτακτης εισφοράς του άρθρου 18 του ν. 3758/2009 του Προϊσταμένου της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (Δ.Ο.Υ.) Ψυχικού, με το οποίο καταλογίσθηκε εις βάρος του προσφεύγοντος έκτακτη οικονομική εισφορά ύψους 10.000 ευρώ και β) η επιστροφή ως αχρεωστήτως καταβληθέντος του ποσού αυτού με τον προβλεπόμενο από τις διατάξεις του άρθρου 38 παρ. 2 του ν. 1473/1984, όπως ισχύει, τόκο.

   2. Επειδή παραδεκτώς παρεμβαίνουν προσθέτως προς υποστήριξη του προσφεύγοντος, κατ´ άρθρο 113 παρ. 1 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, το κοινωφελές σωματείο με την επωνυμία «Συνήγορος του Φορολογούμενου», και η επιστημονική - επαγγελματική οργάνωση με την επωνυμία «Πανελλήνια Ένωση Φοροτεχνών Επιστημόνων», ως έχοντες έννομο συμφέρον να αποβεί η δίκη υπέρ αυτού, καθόσον μεταξύ των σκοπών του πρώτου περιλαμβάνεται και η προάσπιση των συνταγματικά κατοχυρωμένων δικαιωμάτων των φορολογούμενων πολιτών έναντι της φορολογικής αρχής και η προστασία των εν γένει οικονομικών τους συμφερόντων (κατ´ άρθρο 2 παρ. Α του εγκριθέντος δυνάμει της 6844/2007 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και καταχωρηθέντος με αύξοντα αριθμό 27245 στο βιβλίο σωματείων Καταστατικού του), ενώ μεταξύ των σκοπών της δεύτερης περιλαμβάνεται και η συμβολή της στην προαγωγή της επιστήμης του Φορολογικού Δικαίου (κατ´ άρθρο 2 περ. 3 του εγκριθέντος δυνάμει της 2245/1996 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και καταχωρηθέντος με αύξοντα αριθμό 20641 στο βιβλίο σωματείων Καταστατικού της). 

  3. Επειδή στην παρ. 2 του άρθρου 78 του Συντάγματος ορίζεται ότι: «Φόρος ή άλλο οποιοδήποτε οικονομικό βάρος δεν μπορεί να επιβληθεί με νόμο αναδρομικής ισχύος που εκτείνεται πέρα από το οικονομικό έτος το προηγούμενο εκείνου κατά το οποίο επιβλήθηκε». Εξάλλου, με το άρθρο 18 του ν. 3758/2009 «Εταιρείες Ενημέρωσης οφειλετών για ληξιπρόθεσμες απαιτήσεις και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ Α´68/5.5.2009) ορίσθηκε ότι: «1.α.Επιβάλλεται έκτακτη εφάπαξ εισφορά στο εισόδημα των φυσικών προσώπων που φορολογούνται κατά τις διατάξεις των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 2 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος (ν. 2238/1994), καθώς και στο εισόδημα σχολάζουσας κληρονομιάς. Επίσης στο εισόδημα των φυσικών προσώπων τα οποία φορολογούνται με βάση τις διατάξεις του άρθρου 5 του Ζ´ Ψηφίσματος του έτους 1975 (ΦΕΚ 23 Α´). β. Για την επιβολή της εισφοράς λαμβάνεται υπόψη το συνολικό καθαρό εισόδημα, πραγματικό ή τεκμαρτό, φορολογούμενο ή απαλλασσόμενο του φυσικού προσώπου ή της σχολάζουσας κληρονομιάς των δηλώσεων φορολογίας εισοδήματος του οικονομικού έτους 2008 εφόσον αυτό είναι εξήντα χιλιάδες ευρώ (60.000 ευρώ) και άνω. γ. Για την εξεύρεση του συνολικού εισοδήματος δεν προσμετρούνται τα εισοδήματα της παραγράφου 1 του άρθρου 14 και της περίπτωσης γ´ της παραγράφου 4 του άρθρου 45 του Κ.Φ.Ε. 2. Η έκτακτη εφάπαξ εισφορά καθορίζεται στο ποσό των χιλίων ευρώ (1.000 ευρώ) για ετήσιο συνολικό ατομικό εισόδημα από εξήντα χιλιάδες ένα ευρώ (60.001 ευρώ) έως ογδόντα χιλιάδες ευρώ (80.000 ευρώ), στο ποσό των δύο χιλιάδων ευρώ (2.000 ευρώ) για εισόδημα από ογδόντα χιλιάδες ένα ευρώ (80.001 ευρώ) έως εκατό χιλιάδες ευρώ (100.000 ευρώ), ... στο ποσό των δέκα χιλιάδων ευρώ (10.000 ευρώ) για εισόδημα από τριακόσιες χιλιάδες ένα ευρώ (300.001 ευρώ) έως πεντακόσιες χιλιάδες ευρώ (500.000 ευρώ) ... και στο ποσό των είκοσι πέντε χιλιάδων ευρώ (25.000 ευρώ) για εισόδημα άνω των εννιακοσίων χιλιάδων ένα ευρώ (900.001 ευρώ). 3.α. Η εισφορά του παρόντος βεβαιώνεται οίκοθεν από τον προϊστάμενο της δημόσιας οικονομικής υπηρεσίας που είναι αρμόδιος για τη φορολογία του φυσικού προσώπου ή της σχολάζουσας κληρονομιάς με βάση τους τίτλους βεβαίωσης που αναφέρονται στην παράγραφο 1 του άρθρου 74 του Κ.Φ.Ε. β. Για τον υπολογισμό της εισφοράς εκδίδεται εκκαθαριστικό σημείωμα, αντίγραφο του οποίου αποστέλλεται στον υπόχρεο. γ. ... δ. ... 4.α.Η εισφορά που επιβάλλεται με αυτόν τον νόμο καταβάλλεται σε τρεις (3) ίσες διμηνιαίες δόσεις από τις οποίες η πρώτη μέχρι την τελευταία εργάσιμη, για τις δημόσιες υπηρεσίες, ημέρα του επόμενου μήνα από τη βεβαίωση της εισφοράς και η καθεμία από τις επόμενες μέχρι την τελευταία εργάσιμη, για τις δημόσιες υπηρεσίες, ημέρα του τρίτου και του πέμπτου μήνα, αντίστοιχα. β. Υπόχρεος σε καταβολή της εισφοράς είναι το φυσικό πρόσωπο στο όνομα του οποίου βεβαιώνεται αυτή. ... γ. ...».

   4. Επειδή, σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του ανωτέρω ν. 3758/2009, προς αντιμετώπιση των συνεπειών της οικονομικής κρίσης, με το άρθρο 18 επιβλήθηκε στις ανωτέρω κατηγορίες φορολογουμένων έκτακτη εφάπαξ εισφορά, υπολογιζόμενη στα δηλωθέντα με τις δηλώσεις τους φορολογίας εισοδήματος του οικονομικού έτους 2008 εισοδήματα, ήτοι αυτά που αποκτήθηκαν κατά τη χρήση 2007. Ενόψει όμως του ότι, η έννοια του οικονομικού έτους κατά το Σύνταγμα ταυτίζεται με την έννοια του όρου στη δημοσιονομική διαχείριση και όχι με την έννοια που δίδεται στη Φορολογία Εισοδήματος (κατ´ άρθρο 3 του ν. 2238/94), και του ότι οι διατάξεις του ανωτέρω άρθρου θεσπίζουν οικονομικό βάρος που εκτείνεται πέραν του προηγούμενου της επιβολής του έτους, αντίκεινται στην προπαρατεθείσα παρ. 2 του άρθρου 78 του Συντάγματος, ώστε να μην είναι εφαρμοστέες, ως αντισυνταγματικές (σχετ. Ολομ. ΣτΕ 1912/2009, 2863 - 2871/2003, 598 - 600/2003 κ.ά.).

   5. Επειδή στηv πρoκειμέvη περίπτωση, από τα στoιχεία της δικoγραφίας, πρoκύπτoυv τα ακόλoυθα: Με το με αριθμό ειδοποίησης 2961/30.6.2009 (και αρ. χρημ. καταλόγου 1/2961) εκκαθαριστικό σημείωμα έκτακτης εισφοράς του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Ψυχικού, καταλογίσθηκε εις βάρος του προσφεύγοντος, κατ´ εφαρμογή του άρθρου 18 του ν. 3758/2009, έκτακτη οικονομική εισφορά ύψους 10.000 ευρώ, υπολογισθείσα στα δηλωθέντα με τη δήλωση φορολογίας εισοδήματός του οικονομικού έτους 2008 (χρήσης 2007) εισοδήματα, που ανήλθαν σε 377.637,69 ευρώ. Ήδη, με την κρινόμενη προσφυγή, όπως αναπτύσσεται με το νομίμως υποβληθέν υπόμνημα, ο προσφεύγων ζητεί την ακύρωση του ανωτέρω εκκαθαριστικού σημειώματος, ισχυριζόμενος, μεταξύ άλλων, ότι η αναδρομική κατά το παραπάνω άρθρο επιβολή έκτακτης εισφοράς εις βάρος του αντίκειται στην παρ. 2 του άρθρου 78 του Συντάγματος, ισχυρισμός, που προβάλλεται, άλλωστε, και από τους προσθέτως παρεμβαίνοντες.

   6. Επειδή επ´ αυτού, το καθ´ ου η προσφυγή Ελληνικό Δημόσιο, δια του Προϊσταμένου της διάδικης Δ.Ο.Υ., προβάλλει ότι η εν λόγω εισφορά δεν αντίκειται στην προαναφερόμενη συνταγματική διάταξη, καθόσον δεν συνιστά φόρο αλλά έκτακτη οικονομική επιβάρυνση υπαγορευόμενη από λόγους δημοσίου συμφέροντος για την αντιμετώπιση των συνεπειών της οικονομικής κρίσης. Όμως, ενόψει του ότι με τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 78 του Συντάγματος, θεσπίζεται γενική απαγόρευση αναδρομικής επιβολής πέραν του προηγούμενου έτους οποιουδήποτε δυσμενέστερου των ισχυόντων οικονομικού μέτρου, ανεξαρτήτως του είδους αυτού ή της προσωρινότητας της επιβολής του και του ότι το ταμειακό συμφέρον του Δημοσίου δεν συνιστά λόγο καταστρατήγησης συνταγματικών διατάξεων (πρβλ. Ολομ. ΣτΕ 1663/2009), ο ισχυρισμός αυτός πρέπει να απορριφθεί ως νόμω αβάσιμος.

  7. Επειδή, περαιτέρω, το ίδιο προβάλλει ότι η επιβολή της ένδικης εισφοράς επί του δηλωθέντος κατά τη χρήση του 2007 εισοδήματος - το οποίο δεν αποτελεί το αντικείμενο της εισφοράς αυτής αλλά κριτήριο επιβολής της - οφείλεται στο γεγονός ότι ήταν αδύνατη η επιβολή της σε μεταγενέστερη διαχειριστική χρήση, ενόψει του χρόνου κατά τον οποίο πρέπει κατά νόμο να υποβάλονται οι φορολογικές δηλώσεις, ώστε να υφίστανται στοιχεία για το συνολικό καθαρό εισόδημα των φυσικών προσώπων και των σχολαζουσών κληρονομιών. Ο ισχυρισμός αυτός είναι, κατά την κρίση του Δικαστηρίου,  απορριπτέος ως αλυσιτελώς προβαλλόμενος, καθόσον, ανεξαρτήτως του ότι ο νομοθέτης, λαμβανομένου υπόψη του τρόπου υπολογισμού της εισφοράς αυτής (βάσει του δηλωθέντος εισοδήματος της χρήσης 2007), του συνήθους χρόνου υποβολής των φορολογικών δηλώσεων των ως άνω υποκειμένων σε αυτή καθώς και του χρόνου δημοσίευσης της διάταξης με την οποία αυτή επιβλήθηκε (5.5.2009), δεν εκωλύετο να επιβάλει έκτακτη εισφορά για εγγύτερη αυτής του 2007 χρήση, ο ως άνω προβαλλόμενος δικαιολογητικός λόγος δεν αίρει την αντίθεση της επιβληθείσας εισφοράς στο άρθρο 78 παρ. 2 του Συντάγματος.

   8. Επειδή σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά πιο πάνω, το Δικαστήριο λαμβάνοντας ειδικότερα υπόψη ότι η ένδικη εισφορά, υπολογιζόμενη επί των εισοδημάτων που έχουν αποκτηθεί πριν την 1.1.2008, δεν είναι νόμιμη ως αντικείμενη στο άρθρο 78 παρ. 2 του Συντάγματος, κρίνει ότι το προσβαλλόμενο εκκαθαριστικό σημείωμα με το οποίο επιβλήθηκε αυτή πρέπει να ακυρωθεί, παρέλκει δε η εξέταση των λοιπών λόγων της προσφυγής. Ακολούθως, ενόψει του ότι ο προσφεύγων παραδεκτώς ζητεί την επιστροφή του καταβληθέντος ποσού της εισφοράς αυτής εντόκως (Ολομ. ΣτΕ 248 - 9/2008), το Δικαστήριο κρίνει ότι πρέπει να του επιστραφεί αυτή ως αχρεώστητη με τον προβλεπόμενο από τις διατάξεις του άρθρου 38 παρ. 2 του ν. 1473/1984, όπως αντικαταστάθηκαν από το άρθρο 3 του ν. 2120/1993 και όπως ήδη ισχύουν, τόκο, σύμφωνα με το αίτημά του.

   9. Επειδή κατ´ ακολουθία, η προσφυγή και οι πρόσθετες παρεμβάσεις πρέπει να γίνουν δεκτές, και να αποδοθεί στον προσφεύγοντα το καταβληθέν παράβολο (κατ´ άρθρο 277 παρ. 9 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας), να απαλλαγεί όμως, κατ´ εκτίμηση των περιστάσεων, το Ελληνικό Δημόσιο από τα δικαστικά έξοδα (κατ´ άρθρο 275 παρ. 1 περ. ε´ του ίδιου Κώδικα).

Δια ταύτα

Δέχεται τηv πρoσφυγή και τις ασκηθείσες παρεμβάσεις.

Ακυρώνει το με αριθμό ειδοποίησης 2961/30.6.2009 (και αρ. χρημ. καταλόγου 1/2961) εκκαθαριστικό σημείωμα έκτακτης εισφοράς του άρθρου 18 του ν. 3758/2009 του Προϊσταμένου της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας Ψυχικού.

Υποχρεώνει τον ανωτέρω Προϊστάμενο να επιστρέψει στον προσφεύγοντα την καταβληθείσα εισφορά ποσού δέκα χιλιάδων (10.000) ευρώ, ως αχρεώστητη, με τον οριζόμενο από τις διατάξεις του άρθρου 38 παρ. 2 του ν. 1473/1984, όπως αντικαταστάθηκαν από το άρθρο 3 του ν. 2120/1993 και όπως ισχύουν, τόκο.

Διατάσσει την απόδοση του καταβληθέντος παραβόλου στον προσφεύγοντα.

Απαλλάσσει το Ελληνικό Δημόσιο από τα δικαστικά έξοδα.

Η απόφαση δημοσιεύθηκε στο ακροατήριο του Δικαστηρίου κατά τη δημόσια συνεδρίαση της 21.12.2009.

Αθήνα 29 Σεπτεμβρίου 2009    Αριθ. Πρωτ. 3648 Αριθ. Γνωμ. 12

Προς
την Αρχή Διασφάλισης του
Απορρήτου των Επικοινωνιών (ΑΔΑΕ)
  
   Με το υπ’ αριθμ. πρωτ. 1604 από 13 Ιουλίου 2009 έγγραφό σας ζητάτε διευκρινίσεις επί της υπ’ αριθμ. 9/2009 Γνωμοδοτήσεως του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου. Όπως προκύπτει από την εν λόγω Γνωμοδότηση, με αυτή αντιμετωπίζεται, ύστερα από σχετικό ερώτημα του Τμήματος Διώξεως Ηλεκτρονικού Εγκλήματος της Υποδιευθύνσεως Διώξεων Οικονομικών Εγκλημάτων κλπ. της Διευθύνσεως Ασφαλείας Αττικής, το ζήτημα της νομιμότητας των αιτημάτων εισαγγελικών, ανακριτικών και προανακριτικών αρχών προς τους παρόχους υπηρεσιών ηλεκτρονικών εν γένει επικοινωνιών (σταθερής και κινητής τηλεφωνίας, επικοινωνίας μέσω διαδικτύου – Internet) να τους παρέχουν στοιχεία εντοπισμού της ταυτότητας προσώπων που ενεργούν τηλεφωνικές κλήσεις ή αποστέλλουν μηνύματα εξυβριστικού, δυσφημιστικού, απειλητικού ή άλλου εγκληματικού χαρακτήρα προς τον εγκαλούντα (κακόβουλες κλήσεις).
   Με το προαναφερόμενο έγγραφό σας αμφισβητείτε τη νομιμότητα και συνταγματικότητα των παραπάνω αιτημάτων των ανακριτικών αρχών, η οποία καταφάσκεται από την προηγηθείσα 9/2009 Γνωμοδότησή του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, αντικρούοντας συγκεκριμένα επιχειρήματα από αυτά που στηρίζουν το πόρισμα της Γνωμοδοτήσεως.
   Σε απάντηση του αιτήματός σας, σας γνωρίζουμε τα ακόλουθα: Κατά το άρθρο 4 § 1 του Ν. 3471/2006, με τον οποίο ενσωματώθηκε στην ελληνική έννομη τάξη η Οδηγία 2002/58/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 12ης Ιουλίου 2002, «οποιαδήποτε χρήση των υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών που παρέχονται μέσω δημοσίου δικτύου επικοινωνιών και των διαθεσίμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών … προστατεύεται από το απόρρητο των επικοινωνιών. Η άρση του απορρήτου είναι επιτρεπτή μόνο υπό τις προϋποθέσεις και τις διαδικασίες που προβλέπονται από το άρθρο 19 του Συντάγματος» (τον ορισμό των ηλεκτρονικών υπηρεσιών βλ. στο άρθρο 2 περίπτ. μζ΄ του Ν. 3431/2006).
   Είναι σαφές ότι η έννοια του επιβαλλόμενου από τη διάταξη αυτή απορρήτου των επικοινωνιών συμπίπτει με την έννοια του απορρήτου «των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας» κατά το άρθρο 19 § 1 του Συντάγματος. Το Σύνταγμα δεν αναφέρεται σε οποιαδήποτε επικοινωνία ή ανταπόκριση μεταξύ προσώπων. Καθιερώνει την προστασία της επικοινωνίας με την έννοια της ανταλλαγής διανοημάτων, ειδήσεων, γνωμών (βλ. BVerfGE 67, 157-G10) και συναισθημάτων και ειδικότερα αυτής που γίνεται εντός πλαισίων οικειότητας και εμπιστευτικότητας (Χρυσογόνος, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, 3η έκδ. (2006), σ. 256 επ., Δαγτόγλου, Συνταγματικό Δίκαιο – Ατομικά Δικαιώματα Α΄ αριθ. 534, σ. 350 επ., Τσακυράκης, Το απόρρητο της επικοινωνίας, ΝοΒ 1993, 995, BVerfG, EU GRZ 2009, 404, 407-408). Προστατεύεται το δικαίωμα του ατόμου να μοιράζεται με πρόσωπο της επιλογής του σκέψεις, ιδέες και συναισθήματα χωρίς τον κίνδυνο της αποκάλυψης αυτών σε τρίτους και χωρίς να ζει με το καταθλιπτικό συναίσθημα ότι κάθε αστόχαστη ή υπερβολική έκφραση, στα πλαίσια μιας ιδιωτικής επικοινωνίας, θα μπορούσε να χρησιμοποιηθεί εναντίον του (Ολ. ΑΠ 1/2001, Ελλ. Δικ. 2001, 374, πρβλ. και Münch / Kunig (W. Löwer) Grundgesetz – Kommentar, 5 Aufl., Art 10, 22).
   Οι περιπτώσεις που ενδιαφέρουν στο προκείμενο, ήτοι οι περιπτώσεις στις οποίες οι ανακριτικές αρχές για την εντόπιση του δράστη εξυβριστικών, συκοφαντικών, απειλητικών, εκβιαστικών τηλεφωνικών κλήσεων ή μηνυμάτων, κατά την διενέργεια προκαταρκτικής εξετάσεως, προανακρίσεως ή κυρίας ανακρίσεως, κατόπιν εγκλήσεως κατά κανόνα του παθόντος, δέκτη των εν λόγω κλήσεων κλπ., ζητούν την ανακοίνωση εκ μέρους των παρόχων  υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών στοιχείων σχετικών με την ταυτότητα ή τη θέση της συνδέσεως ή του χρήστη, εκφεύγουν του προστατευτικού πεδίου της διατάξεως του άρθρου 19 § 1 του Συντάγματος. Στις προαναφερόμενες περιπτώσεις δεν πρόκειται για επικοινωνία ή ανταπόκριση κατά την έννοια της συνταγματικής διατάξεως. Οι επαφές αυτές ως, εκ του σκοπού και του περιεχομένου τους, το οποίο είναι ευθέως εγκληματικό (Καρράς, Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο αριθ. 705), αφενός δεν συνιστούν «ανταλλαγή απόψεων, διανοημάτων κλπ.» και αφετέρου δεν γίνονται στο πλαίσιο σχέσεως οικειότητας και εμπιστευτικότητας (Χρυσογόνος, ανωτ. σελ. 260, Τσακυράκης, ανωτ. σελ. 997, 998). Επομένως, δεν συντρέχει ο δικαιολογητικός λόγος προστασίας του απορρήτου, δηλαδή η διαφύλαξη του προσώπου από τον κίνδυνο παραβιάσεως της εν ευρεία έννοια προσωπικής ελευθερίας του και της παγιδεύσεώς του με την έκθεσή του σε κάθε είδους συνέπειες από τυχόν υπερβολικές και αστόχαστες εκφράσεις κατά την ιδιωτική και εμπιστευτική επικοινωνία του, και, κατ’ ακολουθίαν, η επικοινωνία αυτού του είδους δεν προστατεύεται ως τοιαύτη από το Σύνταγμα και, συνακολούθως, από τη διάταξη του άρθρου 4 § 1 του Ν. 3471/2006.
   Συνεπώς προς τα ανωτέρω, οι ανακριτικές αρχές, ανταποκρινόμενες στο προστατευτικό καθήκον του Κράτους, εκδηλούμενο ως θετική υποχρέωση αυτού προς διασφάλιση της ανεμπόδιστης και αποτελεσματικής ασκήσεως των δικαιωμάτων του ατόμου, κατ’ άρθρο 25§1 του Συντάγματος, και ενεργούσες σύμφωνα με τη συνταγματική επιταγή για παροχή έννομης προστασίας (άρθρο 20 του Συντάγματος) και τιμωρήσεως των εγκλημάτων (άρθρα 96§1 και 87§1 του Συντάγματος) μπορούν, στα πλαίσια του δικαιώματός τους να συγκεντρώνουν τα αναγκαία αποδεικτικά στοιχεία για τη βεβαίωση του εγκλήματος (άρθρα 251, 239 §§ 1-2 και 248 ΚΠΔ), να ζητούν τα προαναφερόμενα στοιχεία, χωρίς την προηγούμενη τήρηση της διαδικασίας άρσεως του απορρήτου του εκτελεστικού της διατάξεως του άρθρ. 19 § 1 εδ. β΄ του Συντάγματος Ν. 2225/1994, αφού, όπως ελέχθη, δεν πρόκειται για απόρρητο.
   Είναι αυτονόητο, ότι πρέπει να διενεργείται κυρία ανάκριση ή προκαταρκτική εξέταση ή προανάκριση μετά από παραγγελία εισαγγελέα καθώς και ότι ο τακτικός ανακριτής ή ο παραγγέλλων εισαγγελέας, σύμφωνα με βασική αρχή ισχύουσα επί των ανακρίσεων, θα ζητήσει τα στοιχεία για τα οποία γίνεται λόγος αφού, μετά τήρηση των αρχών της αναλογικότητας, κρίνει ότι, βάσει των στοιχείων που μέχρι τη στιγμή εκείνη διαθέτει, είναι δυνατόν να υποτεθεί ευλόγως ότι μόνο με αυτό το μέσο θα γίνει δυνατή η βεβαίωση του εγκλήματος και η ανακάλυψη του δράστη (Καρράς, ανωτ., αριθ. 44).
   Πρέπει να σημειωθεί ότι οι επικαλούμενες στο υπ’ αριθμ. 1604/13-7-2009 έγγραφό σας αποφάσεις του ΕΔΔΑ (υποθέσεις Malone κατά Ηνωμένου Βασιλείου και Copland κατά Ηνωμένου Βασιλείου) καθώς και του Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου της Γερμανίας (BVerfGE 67, 157 – G10) αφορούν επεμβάσεις τρίτων σε ιδιωτικές επικοινωνίες μεταξύ άλλων προσώπων, πράγμα που διαφέρει από το εξεταζόμενο εδώ ζήτημα των εγκληματικού περιεχομένου κλήσεων και μηνυμάτων που απευθύνονται προς τον επιζητούντα την αποκάλυψη του δράστη τους. 

Ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου

Ιωάννης Τέντες

Η προηγούμενη σχετική γνωμοδότηση (υπ´ αριθμ. 9/2009) είχε ως εξής:

Αθήνα  29 Ιουνίου 2009    Αριθ. πρωτ.  2726   Aριθμ. Γνωμ. 9/2009
                  

                                            Προς
                            Την Δ/νση Ασφαλείας Αττικής
               Υποδιεύθυνση Δίωξης Οικονομικών Εγκλημάτων,
                             Αρχαιοκαπηλίας και Ηθών,
                   Τμήμα 5ο Δίωξης Ηλεκτρονικού Εγκλήματος

   Σε απάντηση του διαλαμβανομένου ερωτήματος στο έγγραφό σας με αριθμό πρωτ. 7011/ 5/ 79α/ 17-6-2009 σας γνωρίζουμε τα ακόλουθα :
   Α. Με το άρθρο 26 του Συντάγματος ορίζεται ότι η νομοθετική λειτουργία ασκείται από τη Βουλή και τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας, η εκτελεστική λειτουργία ασκείται από τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας και την Κυβέρνηση και η δικαστική λειτουργία ασκείται από τα δικαστήρια, οι αποφάσεις των οποίων εκτελούνται στο όνομα του Ελληνικού Λαού, από τον οποίο πηγάζουν όλες οι εξουσίες (άρθρο 1), ενώ με το άρθρο 87 παρ. 1 του Συντάγματος ορίζεται ότι η δικαιοσύνη απονέμεται από τα δικαστήρια που απολαμβάνουν λειτουργικής και προσωπικής ανεξαρτησίας.
   Περαιτέρω με το άρθρο 101Α του Συντάγματος ορίζεται ότι όπου από το Σύνταγμα προβλέπεται η συγκρότηση και λειτουργία ανεξάρτητης αρχής, τα μέλη της διορίζονται με ορισμένη θητεία και διέπονται από προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία, όπως νόμος ορίζει, ενώ με τα άρθρα 6 παρ. 1, 19 παρ. 1, 2 και 20 παρ.1  του  Συντάγματος ορίζονται τα ακόλουθα : «άρθρο 6 παρ. 1 : «Κανένας δεν συλλαμβάνεται, ούτε φυλακίζεται χωρίς αιτιολογημένο δικαστικό ένταλμα που πρέπει να επιδοθεί τη στιγμή που γίνεται η σύλληψη ή η προφυλάκιση. Εξαιρούνται τα αυτόφωρα εγκλήματα», άρθρο 19 παρ. 1 : «Το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο. Νόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων», παρ. 2 : «Νόμος ορίζει τα σχετικά με τη συγκρότηση, τη λειτουργία και τις αρμοδιότητες ανεξάρτητης αρχής που διασφαλίζει το απόρρητο της παρ. 1», άρθρο 20 παρ. 1 : «Καθένας έχει δικαίωμα στην παροχή έννομης προστασίας από τα δικαστήρια και μπορεί να αναπτύξει σ’ αυτά τις απόψεις του για τα δικαιώματα ή συμφέροντά του, όπως νόμος ορίζει».
   Με το άρθρο 6 παρ. 1 στ’ του άνω Νόμου 3115/2003, με τον οποίο συστήθηκε η εκ του άρθρου 19 παρ. 2 του Συντάγματος προβλεπομένη Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών (Α.Δ.Α.Ε.), ορίζεται ότι : «στις περιπτώσεις των άρθρων 3, 4 και 5 του Ν. 2225/ 1994 η Α.Δ.Α.Ε. υπεισέρχεται μόνο στον έλεγχο της τήρησης των όρων και της διαδικασίας της άρσης του απορρήτου, χωρίς να εξετάζει την κρίση των αρμοδίων δικαστικών αρχών», ενώ με το άρθρο 9 του αυτού νόμου ορίζονται τα ακόλουθα : «Με Προεδρικό Διάταγμα που εκδίδεται, ύστερα από πρόταση των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών, Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, Δικαιοσύνης, Δημόσιας Τάξης και Μεταφορών και Επικοινωνιών και γνώμη της Α.Δ.Α.Ε., ρυθμίζονται οι διαδικασίες καθώς και οι τεχνικές και οργανωτικές εγγυήσεις για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών, όταν αυτή διατάσσεται από τις αρμόδιες δικαστικές και εισαγγελικές αρχές και ειδικότερα ο καθορισμός των στοιχείων στα οποία επιτρέπεται η πρόσβαση, η τεχνική μέθοδος πρόσβασης στα στοιχεία και το είδος του χρησιμοποιουμένου τεχνολογικού εξοπλισμού, οι υποχρεώσεις των παρόχων υπηρεσιών επικοινωνίας, η τεχνική μέθοδος λήψης, αναπαραγωγής και μεταβίβασης των στοιχείων, όπως και οι εγγυήσεις για τη χρήση και καταστροφή τους, η διασφάλιση του απορρήτου των επικοινωνιών από άποψη τεχνική, από άποψη αρμοδίων εξουσιοδοτημένων προσώπων…..καθώς και κάθε άλλο θέμα ειδικού, τεχνικού ή λεπτομερειακού χαρακτήρα, το οποίο άπτεται της εγγύησης και διασφάλισης της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών».
   Τέλος, με τα άρθρα 243 παρ. 1 και 2, 251 και 275 παρ. 1 του Κ.Ποιν.Δ. ορίζονται τα ακόλουθα : «άρθρο 243 παρ. 1 και 2 : «Η προανάκριση ενεργείται από οποιονδήποτε ανακριτικό υπάλληλο μετά γραπτή παραγγελία του εισαγγελέα….Αν από την αναβολή απειλείται άμεσος κίνδυνος ή αν πρόκειται για αυτόφωρο κακούργημα ή πλημμέλημα, τότε όλοι οι κατά το άρθρο 33 ανακριτικοί υπάλληλοι είναι υποχρεωμένοι να επιχειρούν όλες τις προανακριτικές πράξεις που είναι αναγκαίες για να βεβαιωθεί η πράξη και να ανακαλυφθεί ο δράστης, έστω και χωρίς προηγούμενη παραγγελία του εισαγγελέα…», άρθρο 251 : «Ο ανακριτής και οι ανακριτικοί υπάλληλοι που αναφέρονται στο άρθρο 33, όταν λάβουν παραγγελία του εισαγγελέα και στις περιπτώσεις του άρθρο 243 παρ. 2 αυτεπαγγέλτως, οφείλουν χωρίς χρονοτριβή να συγκεντρώνουν πληροφορίες για το έγκλημα και τους υπαιτίους του, να εξετάζουν μάρτυρες και κατηγορούμενους, να μεταβαίνουν επί τόπου για ενέργεια αυτοψίας….να διεξάγουν έρευνες, να καταλαμβάνουν πειστήρια και γενικά να ενεργούν ο,τιδήποτε είναι αναγκαίο για τη συλλογή και τη διατήρηση των αποδείξεων, καθώς και για την εξασφάλιση των ιχνών του εγκλήματος», άρθρο 275 παρ. 1 : «Προκειμένου για αυτόφωρα κακουργήματα και πλημμελήματα οι ανακριτικοί υπάλληλοι του άρθρου 33 καθώς και κάθε αστυνομικό όργανο έχουν υποχρέωση, ενώ οποιοσδήποτε πολίτης το δικαίωμα, να συλλάβουν το δράστη τηρώντας τις διατάξεις του Συντάγματος και του άρθρου 279 του Κώδικα για την άμεση προσαγωγή του στον Εισαγγελέα».
   Β. Από το γράμμα και το σκοπό των ανωτέρω διατάξεων, σε συνδυασμό μεταξύ τους, προκύπτουν τα ακόλουθα :
   Η προστασία του απορρήτου αποσκοπεί στη διασφάλιση της ελεύθερης προσωπικής επικοινωνίας και προϋποθέτει δύο τουλάχιστον πρόσωπα, ήτοι τον αποστολέα και τον παραλήπτη. Βασικό στοιχείο της προσωπικής ανταπόκρισης ή επικοινωνίας είναι η μυστικότητα του περιεχομένου, η εγγύηση δηλ. ότι το μήνυμα έφθασε στον παραλήπτη χωρίς να γνωστοποιηθεί σε τρίτους. Το άρθρο 19 του Συντάγματος, προεκτείνoντας τη lato sensu προσωπική ελευθερία, καθιερώνει την προστασία της επικοινωνίας σε οικειότητα, ενώ το άρθρο 14 προστατεύει την επικοινωνία σε δημοσιότητα.
   Το εκ του άρθρου 19 του Συντάγματος δικαίωμα έχει δύο συνιστώσες : Πρώτον, την ελευθερία της ανταπόκρισης ή επικοινωνίας μέσω επιστολών ή με οποιονδήποτε άλλο τρόπο. Δεύτερο, το απόρρητο όλων αυτών των μορφών επικοινωνίας, εφόσον όσοι επικοινωνούν θέλησαν να διατηρήσουν τη μυστικότητα και έλαβαν τα κατάλληλα προς τούτο μέτρα π.χ. τοποθέτηση επιστολής σε κλειστό φάκελο. Αντιθέτως εάν ουδείς εκ των επικοινωνούντων θέλει τη μυστικότητα, τότε δεν τίθεται θέμα απορρήτου των ανταποκρίσεων αλλά ελευθερίας της έκφρασης. Αν τη θέλει ο ένας εκ των δύο τότε ως προστατευτέο αγαθό θα δύναται να θεωρηθεί ο ιδιωτικός βίος του επιθυμούντος τη μυστικότητα (Κ. Χρυσόγονος Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα εκδ. 2002, σελ. 238, Α. Μάνεσης Ατομικές Ελευθερίες εκδ. α΄ 1978 σελ. 164).
   Όπως προκύπτει σαφώς από τη διατύπωση του άρθρου 19 παρ. 1 εδ. α’ Συντ., το απόρρητο προστατεύεται για κάθε μέσο επικοινωνίας υπαρκτό ή μελλοντικό, εφόσον το μέσον αυτό είναι από τη φύση του κατάλληλο για τη διεξαγωγή της επικοινωνίας μέσα σε οικειότητα, έστω και υπό την προϋπόθεση ότι οι επικοινωνούντες έλαβαν ειδικά μέτρα για το σκοπό αυτό. Εκ τούτων παρέπεται ότι υπάρχει απόρρητο π.χ. στην επικοινωνία μέσω fax, όχι όμως και στην επικοινωνία μέσω του Internet αφού η τελευταία είναι εξ ορισμού επικοινωνία σε δημοσιότητα (Κ. Χρυσόγονος ενθ’ ανωτέρω σελ. 239, Απόστολος Παπακωνσταντίνου Το Συνταγματικό Δικαίωμα συμμετοχής στην κοινωνία της πληροφορίας Επιθεώρηση Δημοσίου και Διοικητικού Δικαίου 2006 σελ. 233 επ. και ιδία 242). Το διαδίκτυο είναι εξ ορισμού χώρος ελεύθερης έκφρασης και η δημιουργία ή άλλως κατασκευή ιστοσελίδας σ’ αυτό είναι ελεύθερη σε οποιονδήποτε.
   Τούτο άλλωστε προκύπτει και από τη διάταξη του άρθρου 5Α παρ. 2 του Συντάγματος, με την οποία θεσπίζεται το ατομικό δικαίωμα συμμετοχής στην κοινωνία της πληροφορίας και με την οποία ορίζονται τα ακόλουθα : «Καθένας έχει δικαίωμα συμμετοχής στην Κοινωνία της Πληροφορίας. Η διευκόλυνση της πρόσβασης στις πληροφορίες που διακινούνται ηλεκτρονικά, καθώς και της παραγωγής, ανταλλαγής και διάδοσής τους αποτελεί υποχρέωση του Κράτους, τηρουμένων πάντοτε των εγγυήσεων των άρθρων 9, 9Α και 19».
   Είναι, βεβαίως, αυτονόητο ότι υπάρχει απόρρητο και στην επικοινωνία μέσω Internet εάν έχει χρησιμοποιηθεί ειδική διαδικασία διαφύλαξης του απορρήτου. Τούτο π.χ. ισχύει όταν μέσω της ιστοσελίδας έχει δημιουργήσει κάποιος ένα απόρρητο προφίλ στο οποίο θα έχει δικαίωμα πρόσβασης ο ίδιος και κάποιο ή κάποια συγκεκριμένα πρόσωπα που έχει επιλέξει και έχουν τα απαραίτητα «κλειδιά».
   Εκ των ανωτέρω κατά λογική αναγκαιότητα παρέπεται ότι στην περίπτωση τελέσεως οποιουδήποτε εγκλήματος μέσω του διαδικτύου (Internet) και εν όψει του ότι τα συνθέτοντα αυτό (το έγκλημα) στοιχεία (δημοσίευμα υβριστικό, φωτογραφίες παιδικής πορνογραφίας, απόφαση ή εκδήλωση βουλήσεως ανηλίκου για αυτοκτονία κ.λ.π.), έχουν καταστεί κοινά και προσιτά σε οποιονδήποτε χρήστη η διαχειριστή ιστοσελίδας, δεν απαιτείται άδεια οποιασδήποτε αρχής και προεχόντως της αρχής προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών προκειμένου να εξακριβωθεί και να εντοπισθεί τόσο το ηλεκτρονικό ίχνος της εγκληματικής πράξεως όσο και το πρόσωπο, το οποίο κρύπτεται πίσω από το ηλεκτρονικό ίχνος. 
   Συνεπώς, οι εισαγγελικές, ανακριτικές και προανακριτικές αρχές, πολύ δε περισσότερο τα δικαστικά συμβούλια και τα δικαστήρια, στα πλαίσια των ερευνών για τη διακρίβωση τελέσεως ενός εγκλήματος και του δράστη, δικαιούνται να ζητούν από τους παρόχους των υπηρεσιών επικοινωνίας μέσω του Internet τα ηλεκτρονικά ίχνη μιας εγκληματικής πράξεως, την ημεροχρονολογία και τα στοιχεία του προσώπου στο οποίο αντιστοιχεί το ηλεκτρονικό ίχνος και ο πάροχος υποχρεούται να τα παραδίδει χωρίς να είναι αναγκαίο να προηγηθεί άδεια κάποιας αρχής και ιδία της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών.
   Τα τελευταία ισχύουν πολύ περισσότερο επί αυτοφώρων εγκλημάτων, εν όψει, αφ’ ενός της δυνατότητας και του κινδύνου εξαφανίσεως ενός ηλεκτρονικού ίχνους ανά πάσα στιγμή και αφ’ ετέρου των ρηθέντων δικαιωμάτων και καθηκόντων των εισαγγελικών, ανακριτικών, προανακριτικών αρχών αλλά και των αστυνομικών οργάνων επί αυτοφώρων εγκλημάτων (σύλληψη δραστών και εξασφάλιση των αποδεικτικών μέσων από τα οποία να βεβαιώνεται η έκνομη συμπεριφορά τους).
   Ούτε όμως περαιτέρω απαιτείται άδεια της Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα καθόσον η εγκληματική συμπεριφορά του ατόμου ούτε εμπίπτει ούτε είναι δυνατόν να εμπίπτει στην έννοια των προσωπικών δεδομένων, ούτε καλύπτεται από αυτήν. Ούτε περαιτέρω η αποκάλυψη και επιβεβαίωση της εγκληματικής συμπεριφοράς και του δράστου είναι δυνατόν να θεωρηθεί ότι αποτελεί προσβολή της προσωπικότητας και παραβίαση των προσωπικών δεδομένων.
   Τόσο η διάταξη του άρθρου 9Α του Συντάγματος όσο και πολύ περισσότερο οι διατάξεις του Ν. 2472/1997 δεν εκτείνονται στο πεδίο της ποινικής διαδικασίας και στο πλαίσιο απονομής της ποινικής δικαιοσύνης, όπως άλλωστε τούτο προκύπτει και από τη διάταξη του άρθρου 7 Α παρ. 1 περιπτ. στ’ του άνω νόμου που προστέθηκε με το άρθρο 10 του Ν. 3090/2002 (περί των ανωτέρω    βλ. πλείονα στην υπ’ αριθμ. 4450/ 06 Γνωμ., 14/2007 γνωμοδότησή μας).
   Αντίθετη εκδοχή θα οδηγεί στην υπόθαλψη των εγκληματιών και των εγκλημάτων, τα οποία τελούνται μέσω του διαδικτύου (Internet), το οποίο έτσι θα καθίσταται ο παράδεισος του ηλεκτρονικού εγκλήματος. Πέραν τούτου δημιουργεί και θα δημιουργεί προβλήματα στη συνεργασία, με αστυνομικές αρχές άλλων χωρών, οι οποίες (αστυνομικές αρχές) διαβιβάζουν μέσω της Interpol και της Europol αιτήματα που αφορούν υποθέσεις αδικημάτων τελουμένων ή τελεσθέντων μέσω του διαδικτύου στην ημεδαπή ή αλλοδαπή.
   Γ. Ι. Συναφές με το ανωτέρω θέμα είναι και το θέμα της εκτάσεως του απορρήτου της επικοινωνίας. Κατά την έννοια και το σκοπό της διατάξεως του άρθρου 19 παρ. 1 του Συντάγματος το απόρρητο αφορά στο περιεχόμενο της επιστολής και των εν γένει ανταποκρίσεων και όχι στα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας, π.χ. τα στοιχεία του αποστολέα ή του αποδέκτη. Τούτο σημαίνει ότι είναι επιτρεπτή η αποκάλυψη των στοιχείων εκείνων που κάνουν π.χ. υβριστικά, απειλητικά ή εκβιαστικά τηλεφωνήματα και εν γένει διαπράττουν εγκλήματα μέσω οιουδήποτε μέσου επικοινωνίας.
   Στις περιπτώσεις αυτές δεν πρόκειται για παραβίαση του απορρήτου, αφού δεν υπάρχει βούληση των επικοινωνούντων, να παραμείνει η συνομιλία τους μυστική, το δε κύκλωμα παύει να είναι κλειστό ύστερα από αίτηση του ενός από τους ανταποκριτές [Μάνεσης, «Ατομικές Ελευθερίες», σελ. 167, Γ. Α. Μαγκάκης : «Περί της προστασίας του απορρήτου των τηλεφωνημάτων» Ποιν. Χρ. ΙΔ 10 επ., Γ. Καραμάνος «Το απόρρητο της τηλεφωνικής επικοινωνίας» ΝοΒ 20-21, 1137, Γνωμοδοτήσεις Εισ. ΑΠ 38/1959 (Σακελλαρίου) και 31/1952 (Κόλλιας) ΠΟΙΝ. ΧΡ. 1959, σελ.56 και 1952 σελ. 457]. 
   Με την άνω ορθή αυτή θέση έχει στοιχηθεί και η Ανεξάρτητη Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, με την υπ’ αριθμ. 79/ 2002 Γνωμοδότησή της. Απαντώντας με την τελευταία σε έγγραφο τηλεφωνικής εταιρίας για το τι πρέπει η τελευταία να πράξει εάν της ζητείται με έγγραφο από Εισαγγελείς ή πολίτες η ανακοίνωση προσωπικών δεδομένων συνδρομητών (ονοματεπώνυμο, αριθμός κλήσης, διεύθυνση κατοικίας κλπ.), καταλήγει μετά την απάντηση που δίνει επί του ερωτήματος, ως ακολούθως : «Είναι αυτονόητο ότι τα παραπάνω δεν ισχύουν ως προς το εσωτερικό περιεχόμενο της τηλεφωνικής π.χ. συνομιλίας για την οποία έχει εφαρμογή το άρθρο 19 του Συντάγματος και όχι ο Ν. 2225/1994» (Ποιν. Δικ. 2003, 799). Δέχεται δηλ. ανενδοιάστως ότι όλα τ’ άλλα στοιχεία δεν εμπίπτουν στο προστατευόμενο από το άρθρο 19 του Συντάγματος απόρρητο.
   Τέλος, ο Άρειος Πάγος με την υπ’ αριθμ. 570/2006 απόφασή του δέχθηκε ότι το συνταγματικό απόρρητο των επικοινωνιών καλύπτει μόνον το περιεχόμενο των τηλεφωνικών συνδιαλέξεων και όχι τα εξωτερικά στοιχεία των επικοινωνιών.   
   Είναι προφανές, ενόψει των ανωτέρω, ότι η όποια αντίθετη θέση δεν δύναται να εύρει έρεισμα στη διάταξη του άρθρου 19 παρ. 1 του Συντάγματος.
   Πέραν όμως των ως άνω εκτεθέντων η μη αποδοχή των  ανωτέρω θα είχε ως συνέπεια :
1. Την παραβίαση της διατάξεως του άρθρου 20 του Συντάγματος, αφού οι πολίτες οι οποίοι δέχονται π.χ. υβριστικά, απειλητικά ή εκβιαστικά τηλεφωνήματα ή έχουν εξαπατηθεί μέσω τηλεφωνημάτων, θα εστερούντο του δικαιώματος παροχής εννόμου προστασίας από τα δικαστήρια, αφού δεν θα ήταν εφικτή η αποκάλυψη των δραστών. Και δεν θα ήταν εφικτή διότι τα εγκλήματα κατά της τιμής αλλά και γενικότερα τα πλείστα των σε βαθμό πλημμελήματος διωκομένων καθώς και πολλά κακουργήματα δεν περιλαμβάνονται μεταξύ των εγκλημάτων για τα οποία, σύμφωνα με το Ν. 2225/1994, είναι επιτρεπτή η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών.
2.  Την παραβίαση της υπό της διατάξεως του άρθρου 25 του Συντάγματος καθιερωθείσα με την αναθεώρηση του 2001 αρχή της αναλογικότητας. Τούτο διότι το αυστηρό νομοθετικό καθεστώς των διατάξεων του Ν. 2225/1994, όσον αφορά το περιεχόμενο της επικοινωνίας, που αποτελεί τον πυρήνα του προστατευτέου δικαιώματος και ορθώς θεσπίσθηκε, θα επεκτεινόταν και σε στοιχεία της επικοινωνίας δευτερεύοντα, όπως είναι τα εξωτερικά στοιχεία, χωρίς μάλιστα αποχρώντα λόγο, με συνέπεια να καθίσταται έκδηλη η από πλευράς του νομοθέτη παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας. Και όχι μόνον τούτο.
   Η θέση αυτή θα οδηγούσε στο ανέφικτο της διώξεως εγκληματιών που έχουν τελέσει εγκληματικές πράξεις, άλλες εκτός από εκείνες για τις οποίες είναι επιτρεπτή η άρση του απορρήτου, σύμφωνα με το Ν. 2225/1994 και εντεύθεν στην (συγ)κάλυψη και υπόθαλψη εγκληματικών πράξεων και εγκληματιών, οι οποίοι θα ήταν δυνατόν να αποκαλυφθούν ευχερώς μέσω των εξωτερικών στοιχείων επικοινωνίας, περαιτέρω δε στην στέρηση του δικαιώματος παροχής εννόμου προστασίας για τους παθόντες.
Δ.   Ι.  Τα ανωτέρω υπό στοιχεία Β και Γ εκτεθέντα καθιστούν πρόδηλα τα ακόλουθα :
    1) Οι διατάξεις του Π.Δ. 47/ 2005, εκδοθέντος κατ’ εξουσιοδότηση των Ν. 2225/ 1994 και 3115/ 2003 (άρθρο 9) με τις οποίες επεκτείνεται το απόρρητο των επικοινωνιών α) στις επικοινωνίες μέσω διαδικτύου (Internet) και β) στα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας (αριθμός κλήσεως, στοιχεία καλούντος και καλουμένου, ώρα κλήσεως κ.λ.π.) είναι ανίσχυρες διότι αα) έρχονται σε αντίθεση προς το άρθρο 19 του Συντάγματος, ββ) έχουν εκδοθεί καθ’ υπέρβαση νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως, αφού ούτε από τις διατάξεις του Ν. 2225/ 1994 ούτε από τις διατάξεις του Ν. 3115/ 2003 παρέχεται εξουσιοδότηση να προσδιορισθεί με Π.Δ. η έκταση του απορρήτου της επικοινωνίας και τι αυτό καλύπτει, ενώ εξ άλλου με τις διατάξεις των ανωτέρω νόμων δεν ορίζεται ότι το απόρρητο της επικοινωνίας καλύπτει και τα εξωτερικά στοιχεία αυτής.
   2) Η ψήφιση του Ν. 3471/ 2006 «προστασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και τροποποίηση του Ν. 2472/ 1997», με τον οποίο ενσωματώθηκε η οδηγία 2002/ 58/ ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 12ης Ιουλίου 2002, σχετικά με την επεξεργασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και την προστασία της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, κατ’ ουδέν επηρεάζει τα ως άνω εκτεθέντα, μολονότι στο απόρρητο των επικοινωνιών εντάσσει με το άρθρο 4 και τα δεδομένα κίνησης στα οποία περιλαμβάνονται και τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας. Τούτο διότι με την ανωτέρω διάταξη ορίζεται ότι «η άρση του απορρήτου είναι επιτρεπτή μόνο υπό τις προϋποθέσεις και τις διαδικασίες που προβλέπονται από το άρθρο 19 του Συντάγματος». Όμως με το άρθρο 19 του Συντάγματος, όπως εξετέθη, δεν προστατεύονται τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας, αλλά μόνον το περιεχόμενο της επικοινωνίας. Η διάταξη, εξ άλλου, του άρθρου 19 του Συντάγματος υπερισχύει της διατάξεως του άρθρου 4 του έχοντος απλώς αυξημένη τυπική ισχύ Ν. 3471/ 2006 με την οποία ενσωματώθηκε η οδηγία 2002/ 58/ ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 12ης Ιουλίου 2002.
    Εκ τούτου παρέπεται ότι θέμα άρσεως του απορρήτου μιας επικοινωνίας, ως προς τα εξωτερικά αυτής στοιχεία, με την υπό του Ν. 2225/ 1994 προβλεπομένη διαδικασία δεν δύναται να τεθεί, αφού αυτά δεν καλύπτονται από τη διάταξη του άρθρου 19 του Συντάγματος.
    Αυτά δε ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι ένα εκβιαστικό, απειλητικό, υβριστικό ή παραπλανητικό τηλεφώνημα δεν συνιστά ιδιωτική συζήτηση, ώστε να προστατεύεται και ως προς το περιεχόμενό του και συνεπώς το θύμα, δηλ. ο καθού απευθύνονται π.χ. οι ύβρεις, οι απειλές κατά της ζωής του ή των μελών της οικογένειας ή του λειτουργήματος ή της επιχειρήσεώς του, έχει δικαίωμα, με βάση τα άρθρα 2 παρ. 1, 5 παρ. 1 και 20 παρ. 1 του Συντάγματος, να το μαγνητοφωνήσει και να χρησιμοποιήσει τη μαγνητοταινία ως αποδεικτικό μέσο (Κ. Χρυσόγονος ενθ’ άνω σελ. 242).
  Στην περίπτωση, εξ άλλου, κατά την οποία με τη χρήση ενός μέσου επικοινωνίας, π.χ. του τηλεφώνου, τελούνται υπό του χρήστη εγκλήματα (π.χ. υβριστικό, απειλητικό ή απατηλό τηλεφώνημα κ.λ.π.) δεν δύναται να υπάρξει προστασία ούτε με την επίκληση του άρθρου 9 παρ. 1 του Συντάγματος, καθόσον όπως εξετέθη ανωτέρω (βλ. στοιχ. Β) η εγκληματική συμπεριφορά του ατόμου ούτε εμπίπτει ούτε είναι δυνατόν να εμπίπτει στην έννοια των προσωπικών δεδομένων και ούτε τέλος καλύπτεται από αυτήν.
Ε. Ι.  Η δικαστική λειτουργία είναι μια των τριών συντεταγμένων εξουσιών, το πλαίσιο της λειτουργίας, της δικαιοδοσίας και των αρμοδιοτήτων της οποίας ορίζεται προεχόντως από το Σύνταγμα και δεν υπόκειται ούτε στις άλλες δύο εξουσίες (λειτουργίες) ούτε πολύ περισσότερο σε οποιαδήποτε από τις ανεξάρτητες αρχές. Αντιθέτως, οι ανεξάρτητες αρχές υπόκεινται στη Δικαστική Λειτουργία, αφού οι αποφάσεις ελέγχονται  από αυτή και προεχόντως από το Σ τ Ε. 
    Την απόφαση της Δικαστικής αρχής για την άρση του απορρήτου της ελεύθερης επικοινωνίας, όπως αυτή προβλέπεται από το άρθρο 19 του Συντάγματος και τον εκάστοτε ισχύοντα εκτελεστικό νόμο, και το εάν η άρση έγινε συννόμως, αρμόδια να κρίνει είναι μόνον η ίδια η δικαιοσύνη μέσω των οργάνων της (Εισαγγελέων, Ανακριτών, Δικαστικών Συμβουλίων, Δικαστηρίων). Η συσταθείσα με το Ν. 3115/2003 Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών, ούτε νομιμοποιείται, ούτε δικαιούται να ελέγξει, με οποιονδήποτε τρόπο, αμέσως ή εμμέσως το εάν η δικαιοσύνη δια των οργάνων άσκησε συννόμως ή μη το δικαίωμα άρσεως του απορρήτου των επικοινωνιών, ενώ η θέσπιση τέτοιας διατάξεως θα ευρίσκεται εκτός της Συνταγματικής Τάξεως.
   ΙΙ. Εφ’ όσον τα όργανα της Δικαστικής Λειτουργίας κρίνουν ότι συντρέχει λόγος άρσεως του απορρήτου της ελεύθερης επικοινωνίας και ζητούν σχετικά στοιχεία από τους παρόχους των υπηρεσιών επικοινωνίας (Ο.Τ.Ε., εταιρίες κινητής τηλεφωνίας κ.λ.π.) αυτοί οφείλουν να τα παραδίδουν χωρίς να δύνανται να αρνηθούν την παράδοση των στοιχείων, επειδή κατά την κρίση τους το αίτημα δεν είναι σύννομο.
   Η αρχή διασφαλίσεως του απορρήτου των επικοινωνιών δεν δικαιούται να ζητήσει εξηγήσεις από τους παρόχους των υπηρεσιών επικοινωνίας (Ο.Τ.Ε., εταιρίες κινητής τηλεφωνίας κ.λ.π.) για την παράδοση των στοιχείων στα όργανα της Δικαιοσύνης, ούτε πολύ περισσότερο δικαιούται να ζητήσει να ελέγξει τι και ποια στοιχεία παρεδόθησαν στη Δικαιοσύνη. Θέσπιση τέτοιας διατάξεως θα ευρίσκεται εκτός της Συνταγματικής Τάξεως.
   Οι πάροχοι υπηρεσιών επικοινωνίας (Ο.Τ.Ε., εταιρίες κινητής τηλεφωνίας κ.λ.π.), σε περίπτωση αποστολής τέτοιου αιτήματος από την Αρχή, υποχρεούνται να απαντήσουν μόνο ότι τα στοιχεία παρεδόθησαν στα όργανα της Δικαιοσύνης κατόπιν αιτήματός τους, αναφέροντας απλώς και μόνον τους αριθμούς των διατάξεων ή βουλευμάτων, όπως άλλωστε τούτο προκύπτει σαφώς από το άρθρο 7 του Ν. 3674/2008 «Ενίσχυση του θεσμικού πλαισίου διασφάλισης του απορρήτου της τηλεφωνικής επικοινωνίας». Η Αρχή, εξ άλλου, υποχρεούται και έχει καθήκον να σεβασθεί τ’ ανωτέρω, εφ’ όσον δε εμμένει στο αίτημά της και θέτει περαιτέρω με οποιονδήποτε τρόπο θέματα ευθύνης των παρόχων (Ο.Τ.Ε., εταιρίες κινητής τηλεφωνίας κ.λ.π.), είναι προφανές ότι ενεργεί καθ’ υπέρβαση της δικαιοδοσίας της, ότι υπεισέρχεται σε θέματα που αποτελούν αντικείμενο της Δικαιοσύνης και ότι, συνεπώς, ευχερώς δύναται να τεθεί θέμα παραβάσεως καθήκοντος των μελών της.
ΣΤ. Απ’ όλα τα μέχρι τούδε εκτεθέντα συνάγονται αβιάστως τα ακόλουθα :
1) Το απόρρητο των επικοινωνιών δεν καλύπτει α) την επικοινωνία μέσω του διαδικτύου (Internet) και β) τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας (ονοματεπώνυμα και λοιπά στοιχεία συνδρομητών, αριθμοί τηλεφώνων, χρόνος και τόπος κλήσεως, διάρκεια συνδιάλεξης κ.λ.π.)
2) Οι εισαγγελικές, ανακριτικές και προανακριτικές αρχές, πολύ δε περισσότερο τα Δικαστικά Συμβούλια και τα Δικαστήρια, δικαιούνται να ζητούν από τους παρόχους των υπηρεσιών Επικοινωνίας, μέσω του διαδικτύου (Internet) τα ηλεκτρονικά ίχνη μιας εγκληματικής πράξεως, την ημεροχρονολογία και τα στοιχεία του προσώπου στο οποίο αντιστοιχεί το ηλεκτρονικό ίχνος, από τους λοιπούς δε παρόχους των υπηρεσιών επικοινωνίας τα «εξωτερικά στοιχεία» της επικοινωνίας και ο πάροχος υποχρεούται να τα παραδίδει χωρίς να είναι αναγκαίο να προηγηθεί άδεια κάποιας Αρχής και ιδία της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών.
3) Η Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών αλλά και οποιαδήποτε άλλη Ανεξάρτητη Αρχή ούτε νομιμοποιείται ούτε δικαιούται να ελέγξει με οποιονδήποτε τρόπο, αμέσως ή εμμέσως, το εάν η περί άρσεως ή μη του απορρήτου απόφαση των οργάνων της Δικαιοσύνης είναι σύννομη ή όχι. Αυτό κρίνεται από τα ίδια τα όργανα της Δικαιοσύνης. Ούτε όμως περαιτέρω η ρηθείσα Αρχή μπορεί να ελέγξει τους παρόχους υπηρεσιών επικοινωνίας για τη, σε κάθε περίπτωση, συμμόρφωσή τους προς τις αποφάσεις των οργάνων της Δικαιοσύνης. Εάν πράξει τούτο ενεργεί καθ’ υπέρβαση της δικαιοδοσίας της.

Ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου

Γεώργιος Σανιδάς

Αριθμ. απόφασης 3624/2009

Η Δικαστής του 28ου τμήματος του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθήνας ..., συνήλθε στις 30 Ιουλίου 2009, με γραμματέα τη ..., δικαστική υπάλληλο,  για να κρίνει την αίτηση αναστολής, με χρονολογία 13-7-2009, του ............, κατοίκου Αθηνών (οδός ........ αριθ. ...), κατά του Ελληνικού Δημοσίου, το οποίο εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (ΔΟΥ) Α´ Αθηνών.

Η κρίση του είναι η εξής:

1. Επειδή με την κρινόμενη αίτηση αναστολής, για την άσκηση της οποίας καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (υπ´ αριθμ. 2418147, 4967945 ειδικά γραμμάτια παραβόλου), ζητείται παραδεκτώς η αναστολή εκτέλεσης του από 30-6-2009 εκκαθαριστικού σημειώματος έκτακτης οικονομικής εισφοράς φυσικών προσώπων και σχολάζουσας κληρονομιάς του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Α´ Αθηνών (αριθμ. χρημ. καταλ. 1/288), με το οποίο επιβλήθηκε σε βάρος του αιτούντος έκτακτη οικονομική εισφορά ποσού 3.000 ευρώ, επί του δηλωθέντος ατομικού του εισοδήματος της διαχειριστικής περιόδου 1/1-31/12/2007, κατ´ εφαρμογή του άρθρου 18 του ν. 3758/2009 (Φ.Ε.Κ. Α´68), μέχρι να εκδοθεί οριστική απόφαση επί της ασκηθείσας προσφυγής του αιτούντος κατά της ανωτέρω πράξης.

2. Επειδή, ο Κώδικας Διοικητικής Δικονομίας, ο οποίος κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2717/1999 (ΦΕΚ Α´97), ορίζει στο άρθρο 200, όπως ισχύει μετά την αντικατάσταση του με το άρθρο 17 του ν. 3659/2008 (ΦΕΚ Α´77), ότι: "Σε κάθε περίπτωση που η προθεσμία ή η άσκηση της προσφυγής δεν συνεπάγεται κατά νόμο την αναστολή εκτέλεσης της προσβαλλόμενης εκτελεστής ατομικής διοικητικής πράξης και εφόσον στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν έχει χορηγηθεί αναστολή από την αρμόδια διοικητική αρχή, μπορεί, ύστερα από αίτηση εκείνου που άσκησε την προσφυγή, να ανασταλεί, με συνοπτικά αιτιολογημένη απόφαση του δικαστηρίου, εν όλω ή εν μέρει η εκτέλεση της πράξης αυτής" και στο άρθρο 202, όπως ισχύει μετά την αντικατάσταση του με το άρθρο 19 του ν. 3659/2008, ορίζει ότι "1. Η αίτηση αναστολής γίνεται δεκτή όταν κρίνεται ότι η άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης θα προκαλέσει στον αιτούντα βλάβη ανεπανόρθωτη ή δυσχερώς επανορθώσιμη σε περίπτωση ευδοκίμησης της προσφυγής. Η αίτηση όμως μπορεί να απορριφθεί, αν κατά τη στάθμιση της βλάβης του αιτούντος, των συμφερόντων τρίτων και του δημοσίου συμφέροντος, κρίνεται ότι οι αρνητικές συνέπειες από την αποδοχή θα είναι σοβαρότερες από την ωφέλεια του αιτούντος. 2. Αν το δικαστήριο εκτιμά ότι η προσφυγή είναι προδήλως βάσιμη, μπορεί να δεχθεί την αίτηση αναστολής, ακόμη και αν η βλάβη του αιτούντος από την άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης δεν κρίνεται ως ανεπανόρθωτη ή δυσχερώς επανορθώσιμη......

3. Επειδή, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων του άρθρου 202 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, στην περίπτωση πρόδηλης βασιμότητας των προβαλλόμενων με την προσφυγή λόγων περιλαμβάνεται και η αντισυνταγματικότητα της διατάξεως τυπικού νόμου στην οποία στηρίζεται η προσβαλλόμενη πράξη (πρβλ. ΕΑ ΣτΕ 158/2004, 244/2004).

4. Επειδή, στην παρ. 2 του άρθρου 78 του Συντάγματος ορίζεται ότι "Φόρος ή άλλο οποιοδήποτε οικονομικό βάρος δεν μπορεί να επιβληθεί με νόμο αναδρομικής ισχύος, που εκτείνεται πέρα από το οικονομικό έτος το προηγούμενο εκείνου κατά το οποίο επιβλήθηκε". Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, ως οικονομικό έτος επιβολής του φόρου νοείται το έτος κατά το οποίο δημοσιεύθηκε ο νόμος, ο οποίος περιέχει την διάταξη για την επιβολή του φόρου. Εκ τούτου παρέπεται ότι με νόμο, που δημοσιεύθηκε κατά την διάρκεια ημερολογιακού έτους, δεν δύναται να υπαχθεί σε φόρο εισόδημα διαχειριστικής περιόδου, η οποία είχε ήδη λήξει κατά την έναρξη του προηγούμενου της δημοσίευσης του νόμου ημερολογιακού έτους (βλ. ΣτΕ 526/1988, 1930/1988, ΣτΕ 1865/1985 Ολομ., πρβλ. ΣτΕ 2863-71/2003 Ολομ.).

5. Επειδή, εξάλλου, στο άρθρο 18 του ν. 3758/2009 "Εταιρείες Ενημέρωσης οφειλετών για ληξιπρόθεσμες απαιτήσεις και άλλες διατάξεις" (Φ.Ε.Κ. Α´ 68) ορίζεται στην παρ. 1 ότι "α. Επιβάλλεται έκτακτη εφάπαξ εισφορά στο εισόδημα των φυσικών προσώπων που φορολογούνται κατά τις διατάξεις των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 2 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος (ν. 2238/1994), καθώς και στο εισόδημα σχολάζουσας κληρονομιάς. Επίσης στο εισόδημα των φυσικών προσώπων τα οποία φορολογούνται με βάση τις διατάξεις του άρθρου 5 του Ζ´ Ψηφίσματος του έτους 1975 (ΦΕΚ 23 Α´). β. Για την επιβολή της εισφοράς λαμβάνεται υπόψη το συνολικό καθαρό εισόδημα, πραγματικό ή τεκμαρτό, φορολογούμενο ή απαλλασσόμενο του φυσικού προσώπου ή της σχολάζουσας κληρονομιάς των δηλώσεων φορολογίας εισοδήματος του οικονομικού έτους 2008 εφόσον αυτό είναι εξήντα χιλιάδες ευρώ (60.000 €) και άνω. γ. Για την εξεύρεση του συνολικού εισοδήματος δεν προσμετρούνται τα εισοδήματα της παραγράφου 1 του άρθρου 14 και της περίπτωσης γ´ της παραγράφου 4 του άρθρου 45 του Κ.Φ.Ε.", στην παρ. 2 ορίζεται ότι "Η έκτακτη εφάπαξ εισφορά καθορίζεται στο ποσό των χιλίων ευρώ (1.000 €) για ετήσιο συνολικό ατομικό εισόδημα από εξήντα χιλιάδες ένα ευρώ (60.001 €) έως ογδόντα χιλιάδες ευρώ (80.000 €), στο ποσό των δύο χιλιάδων ευρώ (2.000 €) για εισόδημα από ογδόντα χιλιάδες ένα ευρώ (80.001 €) έως εκατό χιλιάδες ευρώ (100.000 €), στο ποσό των τριών χιλιάδων ευρώ (3.000 €) για εισόδημα από εκατό χιλιάδες ένα ευρώ (100.001 €) έως εκατόν πενήντα χιλιάδες ευρώ (150.000 €), στο ποσό των πέντε χιλιάδων ευρώ (5.000 €) για εισόδημα από εκατόν πενήντα χιλιάδες ένα ευρώ (150.001 €) έως τριακόσιες χιλιάδες ευρώ (300.000 €), στο ποσό των δέκα χιλιάδων ευρώ (10.000 €) για εισόδημα από τριακόσιες χιλιάδες ένα ευρώ (300.001 €) έως πεντακόσιες χιλιάδες ευρώ (500.000 €),.......", στην παρ. 3  ορίζεται ότι "α. Η εισφορά του παρόντος βεβαιώνεται οίκοθεν από τον προϊστάμενο της δημόσιας οικονομικής υπηρεσίας που είναι αρμόδιος για τη φορολογία του φυσικού προσώπου ή της σχολάζουσας κληρονομιάς με βάση τους τίτλους βεβαίωσης που αναφέρονται στην παράγραφο 1 του άρθρου 74 του Κ.Φ.Ε. β. Για τον υπολογισμό της εισφοράς εκδίδεται εκκαθαριστικό σημείωμα, αντίγραφο του οποίου αποστέλλεται στον υπόχρεο. γ... δ. Οι διατάξεις των άρθρων 66, 67, 68, 69, 70, 71, 74, 75, 84 και 85 του Κ.Φ.Ε., καθώς και του ν. 2717/1999 (ΦΕΚ 97 Α´),  όπως ισχύουν εφαρμόζονται αναλόγως και για την επιβολή αυτής της εισφοράς, επιφυλασσομένων όσων ορίζονται στις προηγούμενες παραγράφους. Η εισφορά που προκύπτει μετά από έλεγχο που διενεργείται από τον προϊστάμενο της δημόσιας οικονομικής υπηρεσίας μπορεί να επιβάλλεται και με το οικείο φύλλο ελέγχου της φορολογίας εισοδήματος" και στην παρ. 4 ορίζεται ότι "α....β. Υπόχρεος σε καταβολή της εισφοράς είναι το φυσικό πρόσωπο στο όνομα του οποίου βεβαιώνεται αυτή.... γ. Με αποφάσεις του Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών καθορίζονται οι λεπτομέρειες και η διαδικασία εφαρμογής των διατάξεων της έκτακτης εισφοράς".

6. Επειδή στην προκειμένη περίπτωση από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα ακόλουθα: Με το από 30-6-2009 εκκαθαριστικό σημείωμα έκτακτης οικονομικής εισφοράς φυσικών προσώπων και σχολάζουσας κληρονομιάς του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Α´ Αθηνών (αριθμ. χρημ. καταλ. 1/288) επιβλήθηκε σε βάρος του αιτούντος έκτακτη οικονομική εισφορά ποσού 3.000 ευρώ, η οποία προσδιορίσθηκε με βάση το δηλωθέν ατομικό του εισόδημα, με τη δήλωση του φορολογίας εισοδήματος προς τον Προϊστάμενο της ανωτέρω Δ.Ο.Υ. του οικονομικού έτους 2008 (διαχειριστικής περιόδου 1/1-31/12/2007), το οποίο ανήλθε στο ποσό των 104.005,72 ευρώ. Κατ´ αυτής της πράξης ο αιτών άσκησε προσφυγή ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού, για την εκδίκαση της οποίας δεν ορίσθηκε ακόμη δικάσιμος. Ηδη, με την κρινόμενη αίτηση αναστολής, ο αιτών προβάλλει ως λόγο αναστολής εκτέλεσης της προσβαλλόμενης πράξης ότι η προσφυγή του είναι προδήλως βάσιμη γιατί οι διατάξεις του άρθρου 18 του ν. 3758/2009, με βάση τις οποίες επιβλήθηκε η επίδικη έκτακτη εισφορά αντίκεινται στο άρθρο 78 παρ. 2 του Συντάγματος.

7. Επειδή, σύμφωνα με τα ανωτέρω δεδομένα και τις διατάξεις που προπαρατέθηκαν και ερμηνεύθηκαν, το Δικαστήριο, λαμβάνοντας υπόψη ότι με τις διατάξεις του άρθρου 18 του ν. 3758/2009, ο οποίος δημοσιεύθηκε στις 5-5-2009, επιβλήθηκε έκτακτη οικονομική εισφορά επί του  ατομικού εισοδήματος των φυσικών προσώπων, το οποίο προέκυψε κατά την διαχειριστική περίοδο 1/1-31/12/2007, η οποία είχε ήδη λήξει κατά την έναρξη του προηγούμενου της δημοσίευσης του νόμου ημερολογιακού έτους (δηλαδή του έτους 2008), κρίνει ότι οι διατάξεις του άρθρου 18 του ν. 3758/2009, με τις οποίες επιβλήθηκε έκτακτη οικονομική εισφορά επί του ατομικού εισοδήματος των φυσικών προσώπων, το οποίο προέκυψε κατά την διαχειριστική περίοδο 1/1-31/12/2007, αντίκεινται στο άρθρο 78 παρ. 2 του Συντάγματος και για το λόγο αυτό είναι ανίσχυρες και μη εφαρμοστέες. Κατά συνέπεια, η προσφυγή του αιτούντος είναι προδήλως βάσιμη και για το λόγο αυτό η κρινόμενη αίτηση αναστολής πρέπει να γίνει δεκτή και να ανασταλεί η εκτέλεση του προσβαλλόμενου εκκαθαριστικού σημειώματος μέχρι να εκδοθεί οριστική απόφαση επί της ασκηθείσας προσφυγής του αιτούντος.

Δια ταύτα

Δέχεται την αίτηση αναστολής.

Αναστέλλει την εκτέλεση του από 30-6-2009 εκκαθαριστικού σημειώματος έκτακτης οικονομικής εισφοράς φυσικών προσώπων και σχολάζουσας κληρονομιάς του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Α´ Αθηνών (αριθμ. χρημ. καταλ. 1/288), μέχρι να εκδοθεί οριστική απόφαση επί της ασκηθείσας προσφυγής του αιτούντος.

Διατάσσει την απόδοση στον αιτούντα του καταβληθέντος παραβόλου.

Η απόφαση εκδόθηκε στην Αθήνα στις 14-9-2009.

Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (πρώτο τμήμα), συνήλθε σε τμήμα,
αποτελούμενο από τους:
Nina Vajic, Πρόεδρο,
Χρήστο Ροζάκη,
Khanlar Hajiyev,
Dean Spielmann,
Sverre Erik Jebens,
Giorgio Malinverni,
Γεώργιο Νικολάου, Δικαστές,
και από τον Soren Nielsen, Γραμματέα του Τμήματος,

Αφού διασκέφθηκε σε τμήμα στις 4 Ιουνίου 2009, εκδίδει την παρούσα απόφαση, η οποία δημοσιεύεται την παρούσα ημερομηνία:

ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ

1. Στη βάση της υπόθεσης βρίσκεται προσφυγή (Αρ. 36963/60) στρεφόμενη
κατά της Ελληνικής Δημοκρατίας, της οποίας ένας υπήκοος, ο κύριος
...................................
.................................................. ("ο προσφεύγων") προσέφυγε ενώπιον
του Δικαστηρίου στις 11
Αυγούστου 2006, δυνάμει του άρθρου 34 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου
("η Σύμβαση")..

2. Ο προσφεύγων εκπροσωπείται από την κυρία Β. Σκορδάκη. Δικηγόρο Αθηνών. Η ελληνική
Κυβέρνηση ("η Κυβέρνηση") εκπροσωπείται από τους κυρίους Κ. Γεωργιάδη, πάρεδρο του
Νομικού Συμβουλίου του Κράτους και Ι. Μπακόπουλο, ελεγκτή στο Νομικό Συμβούλιο του
Κράτους.

3. Στις 8 Ιανουαρίου 2008, ο Πρόεδρος του πρώτου τμήματος αποφάσισε να κοινοποιήσει την
προσφυγή στην Κυβέρνηση. Οπως προβλέπει το άρθρο 29 § 3 της Σύμβασης, αποφάσισε επίσης
ότι το τμήμα θα αποφανθεί ταυτόχρονα επί του παραδεκτού και της ουσίας της προσφυγής.

ΙΣΤΟΡΙΚΟ

Ι. ΤΑ ΠΡΑΓΜΑΤΙΚΑ ΠΕΡΙΣΤΑΤΙΚΑ ΤΗΣ ΥΠΟΘΕΣΗΣ

4. Ο προσφεύγων γεννήθηκε το 1960 και κατοικεί στην Πράγα

Α. Περιεχόμενο της υπόθεσης

5. Ο προσφεύγων είναι δημόσιος υπάλληλος στο Υπουργείο Εξωτερικών.
Είναι παντρεμένος και πατέρας δύο ανήλικων τέκνων. Μεταξύ του 1993 και
του 2002, εργαζόταν ως θυρωρός στην ελληνική πρεσβεία στο Βερολίνο, δυνάμει σύμβασης
εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου.

6. Κατ´ εφαρμογή των διατάξεων της σχετικής νομοθεσίας για την οργάνωση
και λειτουργία των υπηρεσιών του Υπουργείου Εξωτερικών, η αμοιβή των
υπαλλήλων του Υπουργείου περιλαμβάνει το βασικό μισθό, στον οποίο προστίθενται τα
επιδόματα και οι προσαυξήσεις.

Στον προσφεύγοντα, που λάμβανε το επίδομα υπηρεσίας στην αλλοδαπή, δεν καταβάλλονταν οι
προσαυξήσεις του, λόγω των τέκνων του. Το Υπουργείο αρνιόταν να του καταβάλει τις άνω
προσαυξήσεις, βασιζόμενο στις υπουργικές αποφάσεις της
11ης Μαρτίου 1988 και της 17ης Μαρτίου 1993 (οι οποίες ελήφθησαν δυνάμει
του ν. 419/1979), οι οποίες εισήγαγαν διάκριση μεταξύ των υπαλλήλων που
εργάζονταν υπό καθεστώς σύμβασης εργασίας ιδιωτικού δικαίου και των
υπολοίπων υπαλλήλων.

7. Στις 22 Μαΐου 1998 ο προσφεύγων προσέφυγε στα εθνικά πολιτικά Δικαστήρια, αιτούμενος
να του καταβληθούν οι προσαυξήσεις του επιδόματος υπηρεσίας στην αλλοδαπή, από την 1η
Ιανουαρίου 1993 έως και τις 31 Μαΐου 1998. Κατ´ εφαρμογή του νέου νόμου 2594/1998, ο
οποίος καταργούσε τη διάκριση μεταξύ υπαλλήλων εργαζόμενων υπό καθεστώς σύμβασης
εργασίας ιδιωτικού και δημοσίου δικαίου, ο προσφεύγων αναγνωρίσθηκε ως δικαιούχος του
δικαιώματος λήψης των προσαυξήσεων του επιδόματος υπηρεσίας στην αλλοδαπή για τα τέκνα
του για την περίοδο από τις 24 Μαρτίου 1998 μέχρι τις 31 Μαΐου 1998 (απόφαση 1143/2001
του Αρείου Πάγου της 15ης Ιουνίου 2001).

Β. Η διαδικασία ενώπιον των Δικαστηρίων

8. Στις 19 Νοεμβρίου 2001 άσκησε αγωγή ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών
ζητώντας να του καταβληθούν οι προσαυξήσεις της πρόσθετης παροχής  εκπατρισμού, για
χρονικό διάστημα από της 1η Ιουνίου 1998 μέχρι τις 31 Δεκεμβρίου 2001, ανερχόμενες
συνολικά στις 65.432 ευρώ, με το νόμιμο τόκο, υπολογιζόμενο από την ημέρα κατά την οποία
οι άνω προσαυξήσεις κατέστησαν απαιτητές.

9. Στις 19 Ιουνίου 2002 το Μονομελές Πρωτοδικείο δικαίωσε τον προσφεύγοντα (Απόφαση
1509/2002)

10. Στις 27 Σεπτεμβρίου 2002 το Δημόσιο άσκησε Εφεση κατά της άνω απόφασης.

11. Στις 10 Σεπτεμβρίου 2003 το Εφετείο Αθηνών εξαφάνισε την προσβαλλόμενη απόφαση,
εξέτασε εκ νέου την υπόθεση επί της ουσίας της και έκανε εν μέρει δεκτή την Αγωγή του
προσφεύγοντα. Εν πρώτοις, το Εφετείο παρατήρησε ότι η απόφαση 1143/2001 του Αρείου
Πάγου, ο οποίος έκρινε επί του συζητούμενου θέματος, είχε αμετάκλητα κρίνει ότι ο
προσφεύγων είχε πράγματι το δικαίωμα για τη λήψη των άνω προσαυξήσεων από τις 24 Μαρτίου
1998 και μετά.

Εν συνεχεία το Εφετείο θεώρησε ότι οι απαιτήσεις του προσφεύγοντα για την περίοδο από 1η
Ιουνίου μέχρι 31 Δεκεμβρίου 1998 είχαν παραγραφεί, λόγω της διετούς παραγραφής του
άρθρου 90 § 3 του νόμου 2362/1995 (βλέπε παράγραφο 16 παρακάτω).

Τέλος το Εφετείο αποφάσισε ότι ο προσφεύγων είχε δικαίωμα να αξιώσει τις απαιτήσεις του
για τη χρονική περίοδο από 1η Ιανουαρίου 1999 μέχρι 31 Δεκεμβρίου 2001, με το νόμιμο
τόκο, υπολογιζόμενο από την ημερομηνία επίδοσης της Αγωγής του στο Δημόσιο (Απόφαση
6819/2003).

12. Στις 23 Δεκεμβρίου 2003 ο προσφεύγων άσκησε αναίρεση. Αφενός υποστήριξε ότι το
προνόμιο του Δημοσίου, που απέρρεε από την εφαρμογή της διετούς παραγραφής προσέκρουε
στην αρχή της ισότητας, καθώς και στο δικαίωμα του σεβασμού της περιουσίας, το οποίο
εγγυάται το άρθρο 1 του 1°° Πρωτοκόλλου. Υπ´ αυτή την έννοια υποστήριξε ότι η παραγραφή
αυτή διαφοροποιείτο από την παραγραφή των αξιώσεων του Δημοσίου και ότι αυτές οι δύο
διαφορετικές προθεσμίες, ανάλογα με την ταυτότητα του δικαιούχου δεν συμβιβαζόταν με την
αρχή της ισότητας και το κράτος δικαίου. Αφετέρου ο προσφεύγων αμφισβήτησε τη
συμβατότητα του κανόνα του υπολογισμού των νόμιμων τόκων των οφειλών του Δημοσίου από
την ημερομηνία επίδοσης της Αγωγής σε αυτό, με το Σύνταγμα, τη Διεθνή Συνθήκη σχετικά με
τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα και την Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τα Δικαιώματα του
Ανθρώπου. Σύμφωνα με τον προσφεύγοντα το προνόμιο αυτό, το οποίο αποτελούσε διαχωρισμό
από το κοινό εργατικό δίκαιο, δεν ήταν δικαιολογημένο.

13. Στις 24 Ιανουαρίου 2006 ο Αρειος Πάγος απέρριψε την Αίτηση Αναίρεσης (απόφαση
145/2006). Ειδικότερα, το ανώτατο Δικαστήριο θεώρησε ότι:
"Το άρθρο 90 § 3 του νόμου 2362/1995 το οποίο θεσπίζει σύντομη προθεσμία παραγραφής -
διαφορετική από την παραγραφή ομοίων αξιώσεων (του ιδιωτικού δικαίου) - δεν παραβιάζει
το Σύνταγμα και την αρχή της ισότητας, όπως αυτή προβλέπεται από το άρθρο 4 του
Συντάγματος, καθώς η ύπαρξη διαφορετικών κανόνων δικαιολογείται από τη φύση των
συγκεκριμένων αξιώσεων και από το πρόβλημα της έγκαιρης ισοσκέλισης των οφειλών του
Δημοσίου.
(...)
Απορρέει [από το άρθρο 21 του ν.δ. της 26ης Ιουνίου/ 10ης Ιουλίου 1944] ότι για τις
περιπτώσεις χρηματικών απαιτήσεων κατά του Δημοσίου, το τελευταίο υποχρεούται να
καταβάλει τους νόμιμους τόκους, υπολογιζόμενους από την ημέρα κατά την οποία του
κοινοποιήθηκε η Αγωγή, κατ εξαίρεση από τους γενικούς κανόνες. Αυτό το καθεστώς (...)
δικαιολογείται από λόγους γενικού δημόσιου συμφέροντος, οι οποίοι στοχεύουν στη μείωση
των δαπανών του Δημοσίου στον τομέα αυτό (...) και [στοχεύουν στον να του επιτρέψουν] να
αντιμετωπίσει άλλες δαπάνες σχετικές με κοινωνικές υπηρεσίες (...)"

14. Η απόφαση αυτή καθαρογράθηκε στις 14 Μαρτίου 2006.

II ΟΙ ΝΟΜΟΙ ΚΑΙ ΟΙ ΠΑΓΙΕΣ ΕΘΝΙΚΕΣ ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ

Α. Ο νόμος 2594/1998 σχετικά με τον Οργανισμό του Υπουργείου Εξωτερικών

15. Το άρθρο 135 του νόμου 2594/1998 ορίζει:
"1 . Ως αποδοχές των υπαλλήλων του Υπουργείου Εξωτερικών νοούνται ο βασικός μισθός τους
και όλα τα, κατά τις κείμενες διατάξεις, χορηγούμενα επιδόματα και προσαυξήσεις. (...)

4. Προς αντιμετώπιση του αυξημένου κόστους ζωής στην αλλοδαπή και των ειδικών συνθηκών
διαβίωσης σε κάθε χώρα, παρέχεται σε συνάλλαγμα, ανεξαρτήτως των αποδοχών που
αναφέρονται στην παράγραφο 1 του παρόντος άρθρου, και επίδομα υπηρεσίας στην αλλοδαπή,
αναλόγως του κλάδου και του βαθμού. Το επίδομα αυτό προσαυξάνεται αναλόγως των ποσοστών
που ορίζονται για τα οικογενειακά βάρη και τη στέγαση.

Β. Ο νόμος 2362/1995 για το Δημόσιο Λογιστικό

16. Οι σχετικές διατάξεις του ν. 2362/1995 ορίζουν:

Αρθρο 86

Παραγραφή Απαιτήσεων του Δημοσίου
(...)
2. Η χρηματική απαίτηση του Δημοσίου μετά των συμβεβαιουμένων προστίμων παραγράφεται
μετά πενταετία από τη λήψη του οικονομικού έτους μέσα στο οποίο βεβαιώθηκε εν στενή
εννοία(...)
3. Χρηματική απαίτηση του Δημοσίου που
α) απορρέει από σύμβαση που αυτό έχει καταρτίσει (...)
(...)
ε) αφορά σε περιοδικές παροχές
(...)
παραγράφεται μετά εικοσαετία από τη λήξη του οικονομικού έτους μέσα στο οποίο έγινε η εν
στενή εννοία βεβαίωση αυτής.

Αρθρο 90

Παραγραφή απαιτήσεων κατά του Δημοσίου

1. Οποιαδήποτε απαίτηση κατά του Δημοσίου παραγράφεται μετά πενταετία (...)
(-)

3. Η απαίτηση οποιουδήποτε των επί σχέσει δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου υπαλλήλων του
Δημοσίου, πολιτικών ή στρατιωτικών, κατ´ αυτού, που αφορά σε αποδοχές ή άλλες κάθε
φύσεως απολαβές αυτών ή αποζημιώσεις (...) παραγράφεται μετά διετία αυτό της γενέσεως
της.
(.-)"

Γ. Το νομοθετικό διάταγμα της 26ης Ιουνίου και 10ης Ιουλίου 1944 που κωδικοποιεί τους
νόμους σχετικά με τις δικαστικές διαμάχες του Δημοσίου

17. Το άρθρο 21 του άνω διατάγματος προβλέπει:

Νόμιμοι τόκοι

"Το ύψος των νομίμων τόκων για κάθε οφειλή του Δημοσίου ρυθμίζεται στο ποσοστό 6% ανά
έτος (...). Οι τόκοι αυτοί υπολογίζονται από την ημερομηνία κοινοποίησης της Αγωγής."

Δ. Η νομολογία των ανώτατων Δικαστηρίων

18. Δυνάμει πάγιας νομολογίας του Αρείου Πάγου (ΑΠ (Ολ) 40/2002, ΑΠ 1682/2000, ΑΠ
945/2001, Α.Π. 854/2005), σχετικής με μισθούς, επιδόματα και λοιπές παροχές, ο εργοδότης
πρέπει να θεωρείται ότι καθίσταται υπερήμερος υπό την έννοια του άρθρου 341 § 1 του
Αστικού Κώδικα, εάν παρέλθει η δήλη ημέρα εκπλήρωσης της παροχής, που προβλέπεται από το
άρθρο 655 του Αστικού Κώδικα και από την ημέρα αυτή θεωρείται υπόχρεος για καταβολή
τόκων, υπολογιζόμενων από την ημέρα αυτή, δυνάμει του άρθρου 345 α) του Αστικού Κώδικα.

19. Δυνάμει της πάγιας νομολογίας του Αρείου Πάγου, η παραγραφή που προβλέπεται από το
άρθρο 90 § 3 του ν. 2362/95 δεν προσκρούει στην αρχή της ισότητας, η οποία θεσπίζεται
από το άρθρο 4 του ελληνικού Συντάγματος, καθόσον η ύπαρξη διαφορετικών κανόνων
δικαιολογείται από τη φύση των σχετικών απαιτήσεων, λόγω του προβλήματος της έγκαιρης
ισοσκέλισης των υποχρεώσεων του Δημοσίου και της εγγύησης της καλής λειτουργίας των
δημοσιονομικών υπηρεσιών του Κράτους (ΑΠ 588/2007, 250/2006, 145/2006).

20. Με την απόφαση 3654/2008 της 12ης Δεκεμβρίου 2008 η Ολομέλεια του Συμβουλίου της
Επικρατείας έκρινε ότι ο κανόνας της διετούς παραγραφής, σχετικά με τις απαιτήσεις
μισθών, επιδομάτων και κάθε παροχής των εργαζομένων των νομικών προσώπων δημοσίου
δικαίου, είναι αντίθετος στο άρθρο 4 § 1 του Συντάγματος. Το ανώτατο διοικητικό
Δικαστήριο σημείωσε ότι η παραγραφή κάθε άλλης απαίτησης κατά των νομικών προσώπων
δημοσίου δικαίου είναι πενταετής. Θεώρησε ότι το γεγονός ότι οι δημόσιοι υπάλληλοι
υπόκεινται σε διαφορετικό καθεστώς από του εργαζομένους στον ιδιωτικό τομέα, δεν αρκεί
για να δικαιολογήσει αυτή τη διαφορετική αντιμετώπιση.

Επιπλέον το Συμβούλιο της Επικρατείας έκρινε ότι η παραγραφή των δύο ετών δεν
δικαιολογείται από μόνη την επίκληση της ανάγκης προστασίας της περιουσίας των νομικών
προσώπων δημοσίου δικαίου.

Τέλος το ανώτατο διοικητικό Δικαστήριο παρατήρησε την αντίθεση αυτής της απόφασης με την
νομολογία του Αρείου Πάγου επί του ίδιου θέματος και παρέπεμψε την υπόθεση ενώπιον του
Ανώτατου Ειδικού Δικαστηρίου για να κρίνει οριστικά επί του ζητήματος.

Προκύπτει από το φάκελο ότι η υπόθεση εκκρεμεί σήμερα ενώπιον του άνω Δικαστηρίου.

ΝΟΜΙΚΟ ΜΕΡΟΣ

Ι. ΕΠΙ ΤΗΣ ΙΣΧΥΡΙΖΟΜΕΝΗΣ ΠΑΡΑΒΙΑΣΗΣ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 1 ΤΟΥ 1ΟΥ ΠΡΩΤΟΚΟΛΛΟΥ.

21. Ο προσφεύγων ισχυρίζεται ότι ο καθορισμός συντομότερων προθεσμιών παραγραφής, από
εκείνες που προβλέπονται στον αστικό κώδικα και ο υπολογισμός των τόκων από την
ημερομηνία επίδοσης της Αγωγής στο Δημόσιο, κατ´ εξαίρεση από τους κανόνες του εργατικού
δικαίου, μείωσε το ύψος των απαιτήσεων του, χωρίς αυτό να δικαιολογείται από κανένα
δημόσιο συμφέρον. Επικαλείται σχετικά το άρθρο 1 του 1ου Πρωτοκόλλου που ορίζει:

"Παν φυσικόν ή νομικόν πρόσωπον δικαιούται σεβασμού της περιουσίας του. Ουδείς δύναται
να στερηθή της ιδιοκτησίας αυτού ειμή δια λόγους δημοσίας ωφελείας και υπό τους
προβλεπόμενους υπό του νόμου και των γενικών αρχών του διεθνούς δικαίου όρους.

Αι προαναφερόμενοι διατάξεις δεν θίγουσι το δικαίωμα παντός Κράτους όπως θέση εν ισχύι
Νόμους ους ήθελε κρίνει αναγκαίους προς ρύθμισιν της χρήσεως αγαθών συμφώνως προς το
δημόσιον συμφέρον ή προς εξασφάλισιν της καταβολής φόρων ή άλλων εισφορών ή προστίμων".

Α. Επί του παραδεκτού

22. Το Δικαστήριο παρατηρεί ότι η προσφυγή δεν είναι απαράδεκτη κατά το άρθρο 35 § 3 της
Σύμβασης. Κρίνει επίσης ότι δεν προσκρούει σε κάποιον άλλο λόγο απαραδέκτου. Συνεπώς την
κρίνει παραδεκτή.

Β. Επί της ουσίας

Ι. Ισχυρισμοί των μερών

23. Η Κυβέρνηση υπενθυμίζει τη νομολογία του Δικαστηρίου, σύμφωνα με την οποία το άρθρο
1 του 1°° Πρωτοκόλλου δεν προστατεύει τα "τρέχοντα" αγαθά/ Ετσι, κατά την άποψη της, η
άνω διάταξη δεν εφαρμόζεται στην επίδικη περίπτωση του προσφεύγοντα, καθόσον ο
τελευταίος δεν είναι κάτοχος κάποιου "αγαθού", όπως ορίζεται στο άρθρο 1 του 1ου
Πρωτοκόλλου.

Κατά τη γνώμη της κυβέρνησης, σύμφωνα με την ισχύουσα νομοθεσία, όπως αυτή ερμηνεύεται
πάγια από τη νομολογία των εθνικών δικαστηρίων, ο προσφεύγων δεν θεμελιώνει κανένα
δικαίωμα λήψης των προσαυξήσεων του επιδόματος υπηρεσίας στην αλλοδαπή πέραν της διετούς
περιόδου, που προβλέπει το άρθρο 90 § 3 του νόμου 2362/1995.

Επιπλέον ο προσφεύγων δεν θεμελιώνει δικαίωμα λήψης τόκων πριν την ημερομηνία
κοινοποίησης της Αγωγής του στο Δημόσιο. Αντιθέτως λοιπόν το ανώτατο εθνικό δικαστήριο
απέρριψε όλα τα αιτήματα του αμετακλήτως, σύμφωνα με την πάγια σχετική νομολογία.

24. Συμπληρωματικά η Κυβέρνηση βεβαιώνει ότι το άρθρο 90 § 3 του νόμου 2362/1995, το
οποίο περιορίζει την αξίωση των απαιτήσεων κατά του Δημοσίου, υπηρετεί ένα γενικό
συμφέρον, το οποίο εν προκειμένω είναι το ζήτημα της έγκαιρης ισοσκέλισης των οφειλών
του Δημοσίου και με τον τρόπο αυτό την αποφυγή υπερχρέωσης του προϋπολογισμού του
Κράτους με απρόβλεπτες δαπάνες, Η κυβέρνηση προσθέτει ότι το διαφορετικό καθεστώς που
εφαρμόζεται στις περιπτώσεις απαιτήσεων του Δημοσίου κατά άλλων προσώπων δικαιολογείται
από το γεγονός ότι στις περιπτώσεις αυτές το ανωτέρω αναφερθέν δημόσιο συμφέρον δεν
διακυβεύεται.

Περαιτέρω ο καθορισμός της ημερομηνίας από την οποία μπορούν να απαιτηθούν οι νόμιμοι
τόκοι, από την κοινοποίηση της Αγωγής στο Δημόσιο, δικαιολογείται από το γενικό δημόσιο
συμφέρον, που στόχο έχει τη μείωση των απρόβλεπτων δαπανών.

25.Ο προσφεύγων ισχυρίζεται ότι οι επίδικες διατάξεις, οι οποίες μείωσαν
δυσανάλογα το ύψος των απαιτήσεων του, προσκρούουν στην αρχή του κράτους δικαίου.

Σύμφωνα με τον προσφεύγοντα η δημοσιονομική πολιτική του Δημοσίου, την οποία επικαλείται
η Κυβέρνηση σαν βάση για τη συμπεριφορά της, δεν συμμορφώνεται με κάποιον δημόσιο
συμφέρον ούτε με περιορισμούς των θεμελιωδών δικαιωμάτων του ατόμου. Επιπλέον ο
προσφεύγων καταγγέλλει το γεγονός ότι εξαιτίας της εφαρμογής των επίδικων διατάξεων,
τιμωρείται εξαιτίας της άρνησης της διοίκησης να του καταβάλει τις προσαυξήσεις του
επιδόματος υπηρεσίας στην αλλοδαπή, παρά την ύπαρξη της απόφασης 1143/2001 του Αρείου
Πάγου, που έκρινε επί του ζητήματος.

2. Εκτίμηση του Δικαστηρίου

26. Σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου, το άρθρο 1 του 1ου Πρωτοκόλλου περιλαμβάνει
τρεις διαχωρισμένες αρχές: Η πρώτη, η οποία διατυπώνεται στην πρώτη φράση της πρώτης
παραγράφου και έχει γενικό χαρακτήρα, θεσπίζει την αρχή του σεβασμού της περιουσίας. Η
δεύτερη, η οποία εμφανίζεται στη δεύτερη φράση της ίδιας παραγράφου, προβλέπει τη
στέρηση της ιδιοκτησίας, την οποία θέτει υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις.

Τέλος η τρίτη, η οποία διατυπώνεται στη δεύτερη παράγραφο, αναγνωρίζει στα
Κράτη, μεταξύ άλλων, την εξουσία να ρυθμίζουν τη χρήση των αγαθών συμφώνως προς το
δημόσιο συμφέρον. Δεν πρόκειται ωστόσο για κανόνες που δεν σχετίζονται μεταξύ τους. Η
δεύτερη και η τρίτη αρχή σχετίζονται με ειδικότερα παραδείγματα στέρησης του δικαιώματος
στην περιουσία.

Ετσι λοιπόν θα πρέπει να ερμηνεύονται υπό το φως της πρώτης διατυπωθείσας
αρχής·

27. Το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι η έννοια του "αγαθού", όπως διατυπώνεται
στο πρώτο μέρος του άρθρου 1 του 1ου Πρωτοκόλλου, έχει αυτόνομη έννοια
και δεν περιορίζεται στην ιδιοκτησία μόνο υλικών αγαθών. Σε κάθε υπόθεση
πρέπει να εξετάζεται αν οι εκάστοτε συνθήκες, θεωρούμενες στο σύνολο τους,
καθιστούν τον προσφεύγοντα δικαιούχο ενός πραγματικού δικαιώματος,
προστατευόμενου από το άρθρο 1 του 1ου Πρωτοκόλλου (Ιατρίδης κατά Ελλάδας [GC], n°
31107/96, § 54, CEDH 1999-ΙΙ, Beyeler κατά Ιταλίας, [GC], η° 33202/96, § 100, CEDH 2000-
1, και Broniowski κατά Πολωνίας [GC], n° 31443/96, § 129, CEDH2004-V).

28. Στην προκείμενη περίπτωση ο προσφεύγων είχε δικαίωμα λήψης προσαυξημένου του
επιδόματος υπηρεσίας στην αλλοδαπή που λάμβανε,
δυνάμει του ν. 2594/1998, ο οποίος προέβλεπε με σαφήνεια ότι το επίδομα υπηρεσίας στην
αλλοδαπή, προσαυξημένη κατ´ ανάλογο ποσοστό για οικογενειακούς λόγους και για την
κατοικία, πρέπει να καταβάλλεται σε όλους τους δημοσίους υπαλλήλους που υπηρετούν στο
εξωτερικό (βλ. ανωτέρω παράγραφο 15). Το δικαίωμα αυτό του προσφεύγοντα, το οποίο αρχικά
απορρίφθηκε, τελικώς αναγνωρίστηκε οριστικά στον προσφεύγοντα δια των αποφάσεων
1143/2001 του Αρείου Πάγου και 6819/2003 του Εφετείου Αθηνών (βλ. παραγράφους 7 και 11
ανωτέρω).

Συνεπάγεται ότι ο προσφεύγων είχε θεμελιώσει μια αξίωση βέβαιη και απαιτητή να λαμβάνει
τις προσαυξήσεις της πρόσθετης παροχής εκπατρισμού, που απέρρεαν από τη
σύμβαση εργασίας του (Angelov κατά Βουλγαρίας, η° 44076/98, § 35, 22
Απριλίου 2004, et Ελληνικά διυλιστήρια Stran και Στρατής Ανδρεάδης κατά
Ελλάδας, 9 Δεκεμβρίου 1994, § 59, σειρά A n° 301-Β).

29. Ομοίως, τα εθνικά δικαστήρια αναγνώρισαν ότι οι οφειλές του Δημοσίου
προς τον προσφεύγοντα θα έπρεπε να προσαυξηθούν νομιμοτόκως για συγκεκριμένο   χρονικό
διάστημα. Θεμελίωσαν έτσι προς όφελος του προσφεύγοντα μία αξίωση έντοκη, υποκείμενη σε
παραγραφή, η οποία ήταν επαρκώς θεμελιωμένη για να καταστεί απαιτητή (βλέπε υπό την ίδια
έννοια, Eko-Elda AVEE κατά Ελλάδας, η° 10162/02, CEDH 2006 -IV). Με τον τρόπο αυτό το
άρθρο 1 του 1ου Πρωτοκόλλου βρίσκει εφαρμογή στην υπόθεση.

30. Ωστόσο ο προσφεύγων δεν αποζημιώθηκε πλήρως για τη μη καταβολή των άνω πρόσθετων
παροχών, για την επίδικη χρονική περίοδο, λόγω της εφαρμογής από τα εθνικά δικαστήρια,
ειδικών διατάξεων ενός νόμου σχετικού με τους δημοσίους υπαλλήλους, οι οποίες εισάγουν
εξαιρέσεις στο αστικό και εργατικό δίκαιο και οι οποίες παρέχουν στο Δημόσιο προνομιακή
μεταχείριση. Το τιθέμενο ερώτημα λοιπόν είναι εάν η εφαρμογή των ειδικών διατάξεων, οι
οποίες μείωσαν το ύψος των αξιώσεων του προσφεύγοντα, ήταν δικαιολογημένη για λόγους
δημοσίου συμφέροντος και εάν (η εφαρμογή ειδικών διατάξεων) σεβάστηκε την δίκαιη
ισορροπία που πρέπει να τηρείται μεταξύ της διασφάλισης του δικαιώματος στην περιουσία
και όσα επιτάσσει το δημόσιο συμφέρον.

31. Το Δικαστήριο σημειώνει καταρχάς ότι μόνο το γεγονός ότι οι αξιώσεις του
προσφεύγοντα υπόκεινται σε παραγραφή δεν δημιουργεί κανένα πρόβλημα υπό το πρίσμα της
Σύμβασης. Ο θεσμός της παραγραφής είναι κοινό χαρακτηριστικό των δικαιικών συστημάτων
των συμβαλλόμενων Κρατών, το οποίο στοχεύει στη εγγύηση της δικαστικής ασφάλειας,
ορίζοντας ένα ορισμένο πλαίσιο για την άσκηση της αγωγής, και στην αποτροπή αδικιών, η
οποία θα μπορούσε να δημιουργηθεί αν τα δικαστήρια καλούνταν να αποφανθούν σχετικά με
περιστατικά που συνέβησαν στο μακρινό παρελθόν (J.A. Pye (Oxford) LtdetJA. Pye (Oxford)
Laird Ltd κατά Ηνωμένου Βασιλείου [GC], n° 44302/02, § 68, CEDH 2007-.... Stubbingς και
λοιποί κατά Ηνωμένου Βασιλείου, 22 Οκτωβρίου 1996, § 51, Συλλογή Αποφάσεων 1996-IV).

32. Εντούτοις το Δικαστήριο σημειώνει ότι η διετής παραγραφή συνιστά μία εξαίρεση στο
αστικό δίκαιο, το οποίο διέπει κατά κανόνα τις εργατικές διαφορές και το οποίο δεν
εφαρμόζεται στις περιπτώσεις απαιτήσεων κατά του Δημοσίου.

Στην τελευταία αυτή περίπτωση το Δικαστήριο παρατηρεί ότι το άρθρο 86 του ν. 2362/1995
προβλέπει προθεσμίες παραγραφής που κυμαίνονται μεταξύ πέντε και είκοσι ετών (βλέπε
παραπάνω παράγραφο 16). Με άλλα λόγια η προθεσμία εντός της οποίας το Δημόσιο μπορεί να
διεκδικήσει τις αξιώσεις του είναι περισσότερο από δύο και δέκα φορές μακρύτερη
αντιστοίχως, σε σχέση με τις προθεσμίες που προβλέπονται για τις απαιτήσεις κατά του
Δημοσίου.

33. Το Δικαστήριο εξετάζει τον βασικό ισχυρισμό της Κυβέρνησης, ο οποίος επιβεβαιώνεται
από τη νομολογία του Αρείου Πάγου, όχι όμως και από την πρόσφατη νομολογία του
Συμβουλίου της Επικρατείας (βλ. ανωτέρω παράγραφο 20), ήτοι ότι η προνομιακή μεταχείριση
του Δημοσίου, ως προς την προθεσμία παραγραφής των οφειλών του προς τους ιδιώτες, είναι
δικαιολογημένη για δύο κύριους λόγους: πρώτον τη δυσκολία ισοσκέλισης των οφειλών του
και δεύτερον την αποφυγή υπερχρέωσης του προϋπολογισμού του από απρόβλεπτες δαπάνες.

34. Στο σημείο αυτό το Δικαστήριο παρατηρεί, καταρχάς, ότι η παρούσα υπόθεση αφορά μια
εργατική διαφορά σχετιζόμενη με την καταβολή προσαυξήσεων μίας πρόσθετης παροχής
εκπατρισμού σε έναν υπάλληλο του Δημοσίου. Το Δικαστήριο κρίνει ότι ακόμη και αν ο
προσφεύγων ήταν τοποθετημένος σε μία δημόσια διοικητική υπηρεσία, το Δημόσιο ενήργησε
στην συγκεκριμένη περίπτωση σαν οποιοσδήποτε άλλος ιδιώτης εργοδότης.

35. Βεβαίως, είναι αληθές ότι ακόμη και στο πλαίσιο διαδικασιών ιδιωτικού δικαίου η
Διοίκηση μπορεί να συνεχίσει τις αποστολές δημόσιας υπηρεσίας. Κατά συνέπεια τα προνόμια
και οι ασυλίες θα της ήταν εν τέλει χρήσιμα για την επίτευξη των άνω ρόλου. Παρόλα αυτά,
μόνη η ιδιότητα της υπαγωγής (ΣτΜ του υπαλλήλου) στη δομή του Δημοσίου δεν αρκεί από
μόνη της για να νομιμοποιήσει σε όλες τις περιπτώσεις την εφαρμογή των κρατικών
προνομίων, αλλά θα πρέπει η άνω εφαρμογή να είναι απαραίτητη για την άσκηση δημόσιας
εξουσίας (Μεϊντάνης κατά Ελλάδας, η° 33977/06, § 30, 22 Μαΐου 2008).

Πράγματι, μόνο το δημοσιονομικό συμφέρον του Δημοσίου δεν μπορεί να αφομοιωθεί συλλήβδην
σε ένα γενικότερο δημόσιο συμφέρον, το οποίο θα δικαιολογούσε σε κάθε συγκεκριμένη
περίπτωση την παραβίαση των δικαιωμάτων του πολίτη.

Εν προκειμένω η Κυβέρνηση επικαλείται κατά τρόπο αφηρημένο και γενικό τα δημοσιονομικά
συμφέροντα του Κράτους, χωρίς ωστόσο να παρέχει σαφή επεξηγηματικά στοιχεία ως προς τον
αντίκτυπο που θα είχε στη δημοσιονομική ισορροπία του Κράτους μία απόφαση υπέρ των
αξιώσεων ατόμων που θα βρίσκονταν στην ίδια θέση με τον προσφεύγοντα. Το γεγονός αυτό
καθιστά όλο και πιο σαφές ότι το χάσμα μεταξύ των προθεσμιών παραγραφής των αξιώσεων του
Δημοσίου και του προσφεύγοντα, στα πλαίσια της παρούσας υπόθεσης, είναι σημαντικό.

36. Κλείνοντας το Δικαστήριο παρατηρεί την απουσία κάποιου λόγο που να  δικαιολογεί
επαρκώς την εφαρμογή διετούς παραγραφής στις αξιώσεις του προσφεύγοντα κατά του
Δημοσίου. Επιπλέον η ίδια παρατήρηση πρέπει να γίνει σχετικά με τον ορισμό της ημέρας
έναρξης υπολογισμού των τόκων στο
επιδικασθέν ποσό, όπως ρυθμίστηκε από τα εθνικά δικαστήρια.

Ειδικότερα, τα πολιτικά δικαστήρια απεφάνθησαν ότι η ημερομηνία είναι αυτή κατά την
οποία η αγωγή του προσφεύγοντα επιδόθηκε στο Δημόσιο, ενώ αντιθέτως
σύμφωνα με τον Αστικό Κώδικα ο εργοδότης καθίσταται υπόχρεος στην καταβολή τόκων από την
ημέρα κατά την οποία τα σχετικά ποσά κατέστησαν απαιτητά (βλ. ανωτέρω παράγραφο 18).

Σύμφωνα με τα ανωτέρω το Δικαστήριο εκτιμά ότι μόνη η επίκληση του γενικού συμφέροντος
έγκαιρης ισοσκέλισης των υποχρεώσεων του Δημοσίου δεν αρκεί για να καθοριστεί κατά
προνομιακό για το Δημόσιο τρόπο η ημέρα από την οποία ξεκινά ο
υπολογισμό των νόμιμων τόκων στο επιδικασθέν ποσό, σε κάποιον εργαζόμενο στο δημόσιο,
δυνάμει σύμβασης ιδιωτικού δικαίου.

Για τους λόγους αυτούς το Δικαστήριο σημειώνει ότι ούτε η Κυβέρνηση ούτε ο Αρειος Πάγος,
δεδομένου ότι κλήθηκε να αποφασίσει επί της συμβατότητας των επίδικων διατάξεων με το
άρθρο 1 του 1ου Πρωτοκόλλου, δεν πέτυχαν, με δικαιολογημένο σκεπτικό και επιδιωκόμενο
στόχο να δικαιολογήσουν επαρκώς τη διάκριση υπό το πρίσμα των διατάξεων του άρθρου 1 του
1ου Πρωτοκόλλου (Μεϊντάνης κατά Ελλάδας, η° 33977/06, οπ. αν., § 31, και, mutatis
mutandis, Λάρκος κατά Κύπρου [GC], n° 29515/95, § 31, CEDH 1999-1)

37. Υπό το φως των ανωτέρω σκέψεων το Δικαστήριο παρατηρεί ότι η εφαρμογή από τα εθνικά
δικαστήρια ειδικών διατάξεων, που παρέσχαν προνόμια στο Δημόσιο, έβλαψε το δικαίωμα του
προσφεύγοντα στο σεβασμό της περιουσίας του και διατάραξε τη δίκαιη ισορροπία που πρέπει
να τηρείται μεταξύ της προστασίας της περιουσίας και τις απαιτήσεις του δημοσίου
συμφέροντος.

Κλείνοντας, υπήρξε παραβίαση του άρθρου 1 του 1ου Πρωτοκόλλου.

ΙΙ. ΩΣ ΠΡΟΣ ΤΗΝ ΙΣΧΥΡΙΖΟΜΕΝΗ ΠΑΡΑΒΙΑΣΗ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 6 § 1 ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ

38. Ο προσφεύγων ισχυρίζεται επιπλέον ότι παραβιάσθηκε η αρχή της ισότητας των όπλων.
Θεωρεί ότι κανένας λόγος δημοσίου συμφέροντος δεν θα μπορούσε να δικαιολογήσει την
προνομιακή μεταχείριση του Δημοσίου, σχετικά με την προθεσμία της παραγραφής και την
ημέρα έναρξης υπολογισμού των νόμιμων τόκων. Επικαλείται το άρθρο 1 § 6 της Σύμβασης,
του οποίου οι σχετικές διατάξεις έχουν ως εξής:

" Παν πρόσωπον έχει δικαίωμα όπως η υπόθεσίς του δικασθή δικαίως (...) υπό δικαστηρίου
(...), το οποίον θα αποφασίση (...) επί των αμφισβητήσεων επί των δικαιωμάτων και
υποχρεώσεων του αστικής φύσεως (...)"

Ως προς το παραδεκτό

39. Το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι η αρχή της ισότητας των όπλων - ένα εκ
των στοιχείων της έννοιας της χρηστής απονομής της δικαιοσύνης - επιτάσσει
ότι σε κάθε διάδικο μέρος θα πρέπει να παρέχεται η δυνατότητα να δικάζεται η
υπόθεση του σε συνθήκες που δεν θα το τοποθετούν σε μειονεκτική θέση σε
σχέση με το αντίδικο μέρος (βλέπε μεταξύ άλλων, Πλατάκου κατά Ελλάδας,
η° 38460/97, § 47, CEDH 2001-I).

40. Στην προκείμενη περίπτωση, ο προσφεύγων είχε τη δυνατότητα να παρουσιάσει
ανεμπόδιστα όλους τους ισχυρισμούς του, τους οποίους έκρινε σχετικούς προς υποστήριξη
των συμφερόντων του. Τα δικονομικά του δικαιώματα έγιναν σεβαστά, όπως ακριβώς και αυτά
του αντιδίκου του και δεν αποστερήθηκε κανενός δικονομικού βοηθήματος, το οποίο είχε τη
δυνατότητα να χρησιμοποιήσει το αντίδικο του. Στην πραγματικότητα οι ισχυρισμοί του
προσφεύγοντα αφορούν αποκλειστικά την ουσία της υπόθεσης και δεν μπορούν να
αμφισβητήσουν την εφαρμογή της αρχής της ισότητας των όπλων.

41. Συνάγεται λοιπόν ότι ο εν λόγω ισχυρισμός είναι προφανώς αβάσιμος και
πρέπει να απορριφθεί σε εφαρμογή του άρθρου 35 §§ 3 και 4 της Σύμβασης.

III. ΩΣ ΠΡΟΣ ΤΗΝ ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 41 ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ

42. Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 41 της Σύμβασης:
"Εάν το Δικαστήριο κρίνει ότι υπήρξε παραβίαση της Σύμβασης ή των Πρωτοκόλλων της, και
αν το εσωτερικό δίκαιο του Υψηλού Συμβαλλόμενου Μέρους δεν επιτρέπει παρά μόνο ατελή
εξάλειψη των συνεπειών της παραβίασης αυτής, το Δικαστήριο χορηγεί, εφόσον είναι
αναγκαίο, στον παθόντα δίκαιη ικανοποίηση.

Α. Αποζημίωση

1. Υλική βλάβη

43. Για λόγους υλικής βλάβης, ο προσφεύγων ζητά αφενός 8.120 ευρώ, που αντιστοιχούν σε
χρηματικά ποσά που δεν του κατεβλήθησαν σχετικά με το επίδομα υπηρεσίας στην αλλοδαπή
για την περίοδο από 1η Ιουνίου έως 31η Δεκεμβρίου 1998, εξαιτίας της εφαρμογής της
διετούς παραγραφής. Επιπλέον ζητά την καταβολή νόμιμων τόκων, υπολογιζόμενων από την
ημέρα κατά την οποία οι άνω προσαυξήσεις κατέστησαν ληξιπρόθεσμες και απαιτητές. Ο
επισυναπτόμενος πίνακας με υπολογισμό των απαιτούμενων πρακτικών ποσών, από την 1η
Ιανουαρίου 1999 έως και τις 31 Δεκεμβρίου 2001, υπολογίζει το ποσό των τόκων σε
28.351,47 ευρώ.

44. Η Κυβέρνηση δεν αμφισβητεί τον τρόπο υπολογισμού που ακολούθησε ο προσφεύγων. Παρόλα
αυτά, αναφερόμενη στη νομολογία του Δικαστηρίου, σύμφωνα με την οποία το άρθρο 1 του 1ου
Πρωτοκόλλου δεν εγγυάται, σε όλες τις περιπτώσεις, το δικαίωμα πλήρους αποζημίωσης, η
Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι το συνολικό επιδικασθέν ποσό για υλική βλάβη δεν πρέπει να
ξεπερνά τις 5.000 ευρώ.

45. Το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι μία απόφαση που διαπιστώνει παραβίαση επισύρει για το
καθ´ ου Δημόσιο τη νομική υποχρέωση να θέσει τέλος στην παραβίαση και να απαλείψει τις
συνέπειες της, κατά τρόπο που να επαναφέρει την κατάσταση που ίσχυε πριν από αυτή
(Ιατρίδης κατά Ελλάδας (δίκαιη ικανοποίηση) [GC], n° 31107/96, § 32, CEDH 2000-ΧΙ).

46. Στην επίδικη υπόθεση το Δικαστήριο ήδη διαπίστωσε ότι ο προσφεύγων
στερήθηκε των χρηματικών ποσών, που αντιστοιχούσαν στις προσαυξήσεις
του επιδόματος υπηρεσίας στην αλλοδαπή για την περίοδο από 1η Ιουνίου μέχρι 31
Δεκεμβρίου 1998, καθώς και τους νόμιμους τόκους επί των ποσών που του επιδικάσθηκαν από
τα εθνικά δικαστήρια για την περίοδο από 1ης Ιανουαρίου 1999 έως και 21 Νοεμβρίου 2001.
Το Δικαστήριο σημειώνει ότι η Κυβέρνηση δεν αμφισβητεί τον τρόπο υπολογισμού, στον οποίο
προέβη ο προσφεύγων σχετικά με τα ποσά. Υπ´ αυτές τις συνθήκες, λαμβανομένων υπόψιν όλων
των στοιχείων, τα οποία έχει στην κατοχή του, κρίνοντας κατά τρόπο δίκαιο, όπως
προστάζει το άρθρο 41 της Σύμβασης, το Δικαστήριο του επιδικάζει 35.000 ευρώ για υλική
βλάβη.

2. Ηθική βλάβη

47. Ο προσφεύγων ζητά επιπλέον 30.000 ευρώ για ηθική βλάβη, την οποία υπέστη.

48. Η Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι η διαπίστωση παραβίασης, θα αποτελούσε από μόνη της μία
δίκαιη ικανοποίηση της ηθικής βλάβης.

49. Εν προκειμένω το Δικαστήριο εκτιμά ότι η ηθική βλάβη αποκαθίσταται επαρκώς από τη
διαπίστωση της παραβίασης, δια της παρούσας απόφασης.

Β. Εξοδα και δαπάνες

50. Ο προσφεύγων ζητά επίσης 30.000 ευρώ για τα έξοδα και τις δικαστικές
δαπάνες, στις οποίες υπεβλήθη ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων αλλά και
του παρόντος Δικαστηρίου. Δεν προσκομίζει καμία σχετική απόδειξη.

51. Η Κυβέρνηση ισχυρίζεται ότι ο προσφεύγων δεν προσκόμισε κανένα απαραίτητο
δικαιολογητικό ενώπιον του Δικαστηρίου, το οποίο να αποδεικνύει τα έξοδα και τις δαπάνες
του.

52. Σύμφωνα με την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, η επιδίκαση εξόδων και δαπανών στη
βάση του άρθρου 41 της Σύμβασης προϋποθέτει ότι διαπιστώνεται και επιβεβαιώνεται η
αλήθεια τους, η αναγκαιότητα τους καθώς και τα λογικά πλαίσια του ύψους τους (Ιατρίδης
κατά Ελλάδας (δίκαιη ικανοποίηση) [GC], οπ. αν., § 54).

53. Το Δικαστήριο παρατηρεί ότι οι απαιτήσεις του προσφεύγοντα ως προς τα έξοδα και τις
δαπάνες δεν συνοδεύονται από τα απαραίτητα αποδεικτικά. Επομένως απορρίπτει το εν λόγω
αίτημα του.

Γ. Τόκοι

54. Το Δικαστήριο κρίνει αναγκαίο να υπολογίσει τους επιδικασθέντες τόκους
σύμφωνα με το ελάχιστο επιτόκιο της Ευρωπαϊκής Κεντρικής Τράπεζας, πλέον
τριών μονάδων.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ, ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ, ΟΜΟΦΩΝΑ

1. Κρίνει την προσφυγή παραδεκτή σχετικά με το αίτημα του προσφεύγοντα για το δικαίωμα
στο σεβασμό της περιουσίας και απαράδεκτη ως προς τα λοιπά,

2. Κρίνει ότι υπήρξε παραβίαση του άρθρου 1 του 1ου Πρωτοκόλλου,

3. Κρίνει ότι η διαπίστωση της παραβίασης της Σύμβασης συνιστά στην κρινόμενη υπόθεση
δίκαιη ικανοποίηση επαρκή για κάθε ηθική βλάβη που υπέστη ο προσφεύγων,

4. Κρίνει ότι

α) Το καθού Δημόσιο πρέπει να καταβάλει στον προσφεύγοντα, εντός τριών μηνών από την
ημέρα που η απόφαση θα καταστεί οριστική, σύμφωνα με το άρθρο 44 § 2 της Σύμβασης,
35.000 (τριάντα πέντε χιλιάδες) ευρώ για υλική βλάβη,

β) από τη λήξη της άνω προθεσμίας τριών μηνών και μέχρι την καταβολή, το άνω ποσό θα
τοκίζεται σύμφωνα με το ελάχιστο επιτόκιο της Ευρωπαϊκής Κεντρικής Τράπεζας της χρονικής
εκείνης περιόδου, προσαυξημένο κατά τρεις ποσοστιαίες μονάδες

5. Απορρίπτει το αίτημα για δίκαιη ικανοποίηση κατά τα λοιπά

Συντάχθηκε στα Γαλλικά, εν συνεχεία δημοσιεύθηκε γραπτώς στις 25 Ιουνίου 2009, σε
εφαρμογή του άρθρου 77 §§ 2 και 3 του Κανονισμού.

Sοren Nielsen Nina Vajic

Επικεφαλής Γραμματέας

ΠΗΓΗ: ΤΡΑΠΕΖΑ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΩΝ ΝΟΜΟΣ

Δικονομία πολιτική. Αναιρετικοί λόγοι. Ελλειψη νόμιμης βάσης. Εννοια και
περιεχόμενο της αιτιολογίας μιας απόφασης. Ακίνητα. Κτήση κυριότητας με
έκτακτη χρησικτησία. Μεταγραπτέα πράξη είναι η αναγνωριστική της κυριότητας
τελεσίδικη απόφαση. Συνέπειες της μεταγραφής αυτής της πράξης. Περιπτώσεις
που νόμιμα ο υποθηκοφύλακας μπορεί να αρνηθεί τη μεταγραφή. Δικαστική
υποχρέωση του υποθηκοφύλακα να προβεί στη μεταγραφή. Οι άκυρες δικαιοπραξίες
ακόμη και αν μεταγραφούν δεν παράγουν έννομες συνέπειες. Συνταγματική
προθεσμία του φυσικού περιβάλλοντος. Απαγόρευση μεταβίβασης οποιασδήποτε
δασικής έκτασης. Αντίθετα είναι επιτρεπτή η κτήση κυριότητας επ΄ αυτής με
έκτακτη χρησικτησία. Εξαιρετικές περιπτώσεις μεταβίβασης δασικής έκτασης.
Διαδικασία αυτής. Διασταλτικά εφαρμόζεται αυτή και στην περίπτωση της
έκτακτης χρησικτησίας. Αναιρείται η προσβαλλόμενη απόφαση, γιατί απαίτησε
πλείονα στοιχεία απ΄ αυτά που απαιτεί ο νόμος για τη μεταγραφή της επίδικης
πράξης. (Αναιρεί την 4/2006 ΕφΑθ).

Αριθμός 1330/2008

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ - Α1` Πολιτικό Τμήμα

   Κατά δε τη διάταξη του αρθρ. 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, που αποτελεί κύρωση της
παράβασης του άρθρου 93 παρ. 3 του Συντάγματος, ο λόγος αναίρεσης για έλλειψη
νόμιμης βάσης της απόφασης, ιδρύεται όταν δεν προκύπτουν σαφώς από το
αιτιολογικό τα περιστατικά που είναι αναγκαία για την κρίση του δικαστηρίου
στη συγκεκριμένη περίπτωση περί της συνδρομής των νόμιμων όρων και
προϋποθέσεων της διάταξης που εφαρμόστηκε ή περί της μη συνδρομής τούτων, που
αποκλείει την εφαρμογή τους, καθώς και όταν η απόφαση έχει ανεπαρκείς ή
αντιφατικές αιτιολογίες ως προς το νομικό χαρακτηρισμό των περιστατικών που
έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης (Ολ. Α.Π.
30/1997 και 28/1997). Τα επιχειρήματα όμως του δικαστηρίου που σχετίζονται με
την εκτίμηση των αποδείξεων δεν συνιστούν παραδοχές επί τη βάσει των οποίων
διαμορφώνεται το αποδεικτικό πόρισμα, και ως εκ τούτου δεν αποτελούν
"αιτιολογία" της απόφασης ώστε στο πλαίσιο της ερευνώμενης διάταξης του
άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ να επιδέχεται αυτή μομφή για αντιφατικότητα ή
εναπάρκεια. Εξ` άλλου με την παρ. 1 του άρθρου 15 του Ν. 2298/1995 προστέθηκε
στο άρθρο 1192 του ΑΚ εδάφιο 5 που έχει ως εξής: Μεταγράφονται "5. Οι
τελεσίδικες δικαστικές αποφάσεις με τις οποίες αναγνωρίζεται κυριότητα ή άλλο
εμπράγματο δικαίωμα σε ακίνητο που έχουν κτηθεί με έκτακτη χρησικτησία", ενώ
με την § 2 του ίδιου άρθρου η φράση στο άρθρο 1198 του ίδιου κώδικα, χωρίς
μεταγραφή στις περιπτώσεις που αυτή απαιτείται κατά τα άρθρα 1192 και 1193"
αντικαταστάθηκε με τη φράση "χωρίς μεταγραφή στις περιπτώσεις των άρθρων 1192
εδάφια 1 έως 4 και 1193", Από τις αμέσως παραπάνω διατάξεις προκύπτει, ότι
στο γραφείο μεταγραφών της περιφέρειας του ακινήτου μεταγράφεται, μεταξύ
άλλων, περιοριστικώς στο άρθρο 1192 ΑΚ αναφερόμενων περιπτώσεων, και η
τελεσίδικη δικαστική απόφαση, με την οποία αναγνωρίζεται η κυριότητα που
αποκτήθηκε με έκτακτη χρησικτησία, η παράλειψη όμως της μεταγραφής δεν
επιφέρει τη μη μεταβίβαση της κυριότητας του ακινήτου που αναγνωρίστηκε με
τελεσίδικη δικαστική απόφαση. (ΑΠ 399/2006).

   Η μεταγραφή συνίσταται στην καταχώρηση περίληψης της μεταγραπτέας πράξης στο
βιβλίο μεταγραφών, κατά χρονολογική σειρά προσαγωγής. Η περίληψη περιέχει τα
κύρια γνωρίσματα της πράξης. Η καταχώρηση βεβαιώνεται και στο έγγραφο που
μεταγράφεται, το οποίο και φυλάγεται στο γραφείο μεταγραφών. Εξάλλου, σύμφωνα
με το άρθρο 13 του β.δ. 533/1963 περί εκτέλεσης του άρθρου 10 του ν.δ.
4201/1961, σε περίπτωση υλικής ή τοπικής αναρμοδιότητας του υποθηκοφύλακα,
σχετικά με τη ζητούμενη καταχώριση ή σημείωση, όπως επίσης όταν δεν έχουν
υποβληθεί όλα τα απαιτούμενα δικαιολογητικά ή δημιουργείται αμφιβολία ως προς
την ταυτότητα του δικαιούχου ή του ακινήτου, καθώς και όταν τα έγγραφα που
υποβλήθηκαν δεν δικαιολογούν τη ζητούμενη καταχώριση ή σημείωση, ο
υποθηκοφύλακας πρέπει να απορρίψει την αίτηση που του υποβλήθηκε με
αιτιολογημένη πράξη που καταχωρίζεται πάνω στην αίτηση και να ειδοποιήσει
σχετικώς τον αιτούντα για να του παραδώσει τα συνημμένα έγγραφα. Σύμφωνα δε
με το αρθ. 791 § 1 του ΚΠολΔ: "όποιος τηρεί δημόσια βιβλία στα οποία
καταχωρίζονται πράξεις ή αποφάσεις που έχουν σχέση με τη σύσταση, μεταβίβαση
ή κατάργηση δικαιωμάτων ιδιωτικού δικαίου ή εγγράφονται ή εξαλείφονται
κατασχέσεις ή εγγράφονται αγωγές ή ανακοπές ή γίνονται σημειώσεις γι` αυτές,
αν αρνείται να ενεργήσει όπως του ζητείται, οφείλει το αργότερο μέσα στην
επόμενη από την υποβολή της αίτησης ημέρα να σημειώσει περιληπτικά στο
σχετικό βιβλίο την άρνηση του και τους λόγους της", ενώ σύμφωνα με την § 2
του ίδιου άρθρου: "Η εκκρεμότητα που δημιουργείται με την άρνηση αίρεται με
απόφαση του δικαστηρίου στην περιφέρεια του οποίου εδρεύει εκείνος που τηρεί
τα βιβλία, με αίτηση οποιουδήποτε έχει έννομο συμφέρον". Οι μεταγραπτέες
πράξεις μεταγράφονται, εφόσον είναι έγκυρες. Αν είναι άκυρες, δεν παράγουν
αποτελέσματα και επομένως είναι περιττή η μεταγραφή, αφού αυτή δεν είναι
ικανή να θεραπεύσει την ακυρότητα. Μόνο με τη μεταγραφή δεν επέρχεται η
εμπράγματη μεταβολή. Ακυρη δικαιοπραξία και αν ακόμη μεταγραφεί, παραμένει
άκυρη και επομένως δεν παράγει τα αποτελέσματα, της (αρθ. 180 ΑΚ).

   Ετσι, ο μεταγραφοφύλακας μπορεί να αρνηθεί τη μεταγραφή άκυρης (μεταγραπτέας
κατ` αρχήν) πράξης. Η άρνηση της μεταγραφής πάντως δικαιολογείται μόνο αν δεν
προσκομίζονται τ` αναγκαιούντα σε κάθε περίπτωση έγγραφα, ή αν η ακυρότητα
της πράξης είναι τυπικά εμφανής και ο μεταγραφοφύλακας μπορεί να σχηματίσει
βεβαιότητα γι` αυτή χωρίς να μπορεί να επεκταθεί σε ουσιαστικό έλεγχο
εγγράφων και να προβεί σε έλεγχο της βασιμότητας του μεταβιβασθέντος ή
αναγνωρισθέντος δικαιώματος. Εν όψει όμως των διατάξεων των άρθρων 24 παρ. 1
και 117 παρ. 3 και 4 του ισχύοντος Συντάγματος για την προστασία του φυσικού
περιβάλλοντος και του αμετάβλητου της μορφής και του χαρακτήρα των δασών και
των δασικών εκτάσεων, δημόσιων ή ιδιωτικών, ανατίθενται στους
μεταγραφοφύλακες (όπως και στους συμβολαιογράφους) πρόσθετες τυπικές
υποχρεώσεις για να μην επέρχονται κατά τις μεταβιβάσεις ανεπίτρεπτες και
ποινικά αξιόλογες καταπατήσεις δημοσίων δασών δασικών εκτάσεων με εικονικές ή
απατηλές μεταβιβάσεις ανύπαρκτων δικαιωμάτων επί ακινήτων, στις οποίες δεν
συμμετείχε το δημόσιο (άρθρο 280 παρ. 1 του ΝΔ 86/1969, όπως ισχύει εν
προκειμένω μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 13 του ΝΔ 996/1971) ή
ανεπίτρεπτες κατατμήσεις ιδιωτικών δασικών εκτάσεων ερήμην του Δημοσίου. Οι
υποχρεώσεις αυτές καθιερώνονται με τις διατάξεις των άρθρων 60 παρ. 1 και 280
παρ. 3 του δασικού κώδικα (ΝΔ 86/1969) και 72 παρ. 1 έως και 6 του Ν.
998/1979, και έχουν ως αναγκαία προϋπόθεση την ιδιότητα του μεταβιβαζόμενου
ακινήτου ως δάσους ή δασικής έκτασης, όπως αυτή οριοθετείται εν προκειμένω
από τη διάταξη του άρθρου 3 παρ. 1 του Ν. 998/1978, όπως ίσχυε προ της
τροποποίησης της με το άρθρο 1 του Νόμου 3208/2003 που ισχύει από 24-12-2003
(Φ.Ε.Κ Α` αριθ. 303/24-12-2003 και άρθρο 24 του Νόμου).
 
   Ειδικότερα, με το άρθρο 60 παρ. 1 του δασικού Κώδικα (ν.δ 86/1969),
απαγορεύεται η κατάτμηση δασικής ιδιοκτησίας, είτε με διανομή μεταξύ των εξ
αδιαιρέτου συνιδιοκτητών ή διακατόχων, είτε με πώληση, είτε με οποιαδήποτε
άλλη πράξη, χωρίς προηγούμενη άδεια του Υπουργού Γεωργίας, με συνέπεια την
απόλυτη ακυρότητα της σχετικής δικαιοπραξίας. Από τη διάταξη αυτή σαφώς
προκύπτει ότι είναι άκυρη χωρίς προηγούμενη άδεια του Υπουργού Γεωργίας, κάθε
πράξη από την οποία επέρχεται κατάτμηση δασικής έκτασης (ΑΠ 314/1992). Από τη
διάταξη αυτή, σαφώς συνάγεται ότι η θεσπιζόμενη απαγόρευση αφορά την
κατάτμηση με δικαιοπραξία δασικής ιδιοκτησίας, και δεν εκτείνεται και στην
κτήση κυριότητας με έκτακτη χρησικτησία σε τμήμα δάσους, αφού κατά το άρθρο
1045 του Α.Κ αναγκαίος για την έκτακτη χρησικτησία όρος είναι επί εικοσαετία
διανοία κυρίου νομή του πράγματος, ανεξάρτητα από το εάν η νομή αποκτήθηκε με
έγκυρη ή άκυρη δικαιοπραξία ή και χωρίς αυτή (Ολ. Α.Π. 606/1976, Α.Π.
330/2002). Περαιτέρω, κατά τις διατάξεις των παρ.1 έως και 7 του άρθρου 72
του Ν. 998/1979 επί των ιδιωτικών δασών και των δασικών εκτάσεων πέραν των
πενήντα στρεμμάτων, των οποίων οι ιδιοκτήτες επιθυμούν τη μεταβίβαση προς
τρίτους με πώληση, το Δημόσιο έχει δικαίωμα προτίμησης με ίσους όρους για την
αγορά τους. Από τις διατάξεις αυτές, η παράβαση των οποίων συνεπάγεται
ακυρωσία της μεταβίβασης, συνδυαζόμενες και προς τις διατάξεις των άρθρων 1
παρ. 1 στοιχ. ε` στ` και 2 παρ. 4, 5 του π.δ. 137/1981, που έχει εκδοθεί
βάσει εξουσιοδότησης από την παρ. 7 του άρθ. 72 του Ν. 998/1979, προκύπτει
ότι η προαναφερθείσα υποχρέωση του ιδιοκτήτη ή συνιδιοκτήτη ιδιωτικού δάσους
ή δασικής έκτασης για γνωστοποίηση στο Δημόσιο της πρόθεσής του πώλησης σε
τρίτο, προϋποθέτει μεταβιβαζόμενη έκταση πέραν των πενήντα στρεμμάτων, αλλά
και συμφωνημένο ήδη με ορισμένο υποψήφιο αγοραστή έστω και ατύπως τίμημα,
προϋποθέσεις που δεν συντρέχουν στην περίπτωση τελεσίδικης αναγνώρισης με
δικαστική απόφαση της κυριότητας ακινήτου που αποκτήθηκε για έκτακτη
χρησικτησία όπου ελλείπει αυτοτελώς το τίμημα (π.ρ.β.λ. Α.Π. 1958/1980).

   Τέλος, από τη διάταξη του αρθ. 280 § 3 του δασικού κώδικα, που ορίζει ότι σε
περίπτωση μεταβίβασης κυριότητας ή οποιουδήποτε εμπράγματου δικαιώματος σε
δάσος ή δασική έκταση, με αιτία την πώληση, δωρεά ή άλλη πράξη, ο μεταβιβάζων
υποχρεούται κατά την κατάρτιση του προσυμφώνου ή του οριστικού συμβολαίου να
προσκομίσει, με ποινή απόλυτης ακυρότητας της δικαιοπραξίας, στο
συμβολαιογράφο, που υποχρεούται να κάνει μνεία στο συμβόλαιο, δήλωση του ν.δ.
105/1969 (και ήδη του άρθρου 8 του Νόμου 1599/1986), στην οποία να δηλώνεται
ότι το δημόσιο ουδέποτε είχε διεκδικήσει κυριότητα ή άλλο εμπράγματο δικαίωμα
σ` αυτή και εφόσον είχε εγερθεί τέτοια διεκδίκηση ή αμφισβήτηση να δηλώνεται
ότι η κυριότητα του μεταβιβάζοντος έχει κριθεί έναντι του Δημοσίου είτε με
απόφαση Διοίκησης είτε, με απόφαση τελεσίδικη των τακτικών δικαστηρίων και
ότι σε περίπτωση υποβολής από τον μεταβιβάζοντα δήλωση στην οποία αναφέρεται
ότι υπάρχει διεκδίκηση ή αμφισβήτηση του Δημοσίου ο συμβολαιογράφος είναι
υποχρεωμένος να μη συντάξει το συμβόλαιο με απειλή ποινικής κύρωσης,
προκύπτει ότι είναι άκυρη (άρθ. 174 ΑΚ) η μεταβίβαση δάσους ή δασικής έκτασης
χωρίς την τήρηση των νομίμων προϋποθέσεων που ορίζονται στην παραπάνω
διάταξη, δηλαδή χωρίς την προσκόμιση της πιο πάνω δήλωσης. Η διάταξη αυτή εν
όψει του επιδιωκόμενου σκοπού της από τις προαναφερθείσες Συνταγματικές
διατάξεις των άρθρων 24 παρ. 1 και 117 παρ. 3 του Συντάγματος και 280 παρ. 1
του Ν.Δ. 86/1969, αλλά και για την αποφυγή δημιουργίας εικονικών ερήμην δικών
για ανύπαρκτα δικαιώματα επί δασών ή δασικών εκτάσεων είναι εφαρμοστέα κατά
διασταλτική ερμηνεία, για την ταυτότητα του νομικού λόγου, και στην μεταγραφή
τελεσίδικης αναγνωριστικής απόφασης για την κτήση δικαιώματος κυριότητας σε
ακίνητο δασικού χαρακτήρα με έκτακτη χρησικτησία, αφού άλλωστε η τελευταία
εξομοιώνεται και φορολογικά με την εκποιητική δικαιοπραξία, και απαιτείται
για τη μεταγραφή της τελεσίδικης απόφασης η καταβολή προηγουμένως του
αναλογούντος φόρου μεταβίβασης ακινήτου που αποκτήθηκε με χρησικτησία.

   Η εφαρμογή της διάταξης αυτής από τον μεταγραφοφύλακα έχει ως αναγκαία
προϋπόθεση, ανεξάρτητα από το εάν περατώθηκε αμετάκλητα η ενδικοφανής
διοικητική διαδικασία του αριθ. 14 του ν. 998/1971, ότι από τα υποβαλλόμενα
σ` αυτόν σχετικά έγγραφα, που συνοδεύουν την αίτηση μεταγραφής (π.χ. απόφαση
ή τοπογραφικό διάγραμμα), προκύπτει σαφώς ότι το ακίνητο που αφορά η προς
μεταγραφή απόφαση είναι δάσος ή δασική έκταση κατά την έννοια των διατάξεων
του άρθρου 3 του Ν. 998/1979, (όπως εφαρμόζονται στην ένδικη περίπτωση), ή
ότι το ίδιο ακίνητο κατά τη μία πλευρά του τουλάχιστον, κατά την περιγραφή
της δικαστικής απόφασης ή του συνυποβαλλόμενου τοπογραφικού διαγράμματος,
συνορεύει με δάσος ή δασική έκταση. Αλλά και στην περίπτωση που δε συντρέχουν
οι προαναφερθείσες περιγραφικές τυπικές προϋποθέσεις, αλλά συντρέχει στο
πρόσωπο του μεταγραφοφύλακα ουσιαστική βεβαιότητα για το δασικό χαρακτήρα του
ακινήτου, προερχόμενη από προσωπική του γνώση των συνθηκών της περιοχής του
ακινήτου, που μπορεί να συνδυάζεται και με τη μεταγραφή από αυτόν στο
παρελθόν άλλων συμβολαίων ή αποφάσεων της ίδιας περιοχής, και πάλι ο
μεταγραφοφύλακας είναι υποχρεωμένος στο πλαίσιο των διαγραφομένων πιο πάνω
υποχρεώσεών του να μη μεταγράψει την απόφαση χωρίς την τήρηση της πιο πάνω
προϋπόθεσης, δηλαδή την προσκόμιση της πιο πάνω δήλωσης. Εφ` όσον δε
προσκομισθεί τελικά από τον ενδιαφερόμενο για τη μεταγραφή η δήλωση αυτή, δεν
μπορεί ο μεταγραφοφύλακας να αρνηθεί πλέον τη μεταγραφή, μπορεί όμως, ως
περιλαμβανόμενος στις υπηρεσίες του δημοσίου τομέα, να ελέγξει την ακρίβεια
της δήλωσης με διασταύρωσή της, με το αρχείο άλλων υπηρεσιών (π.χ αρμόδιων
δασικών), με βάση τη διάταξη του άρθρου 8 παρ. 4 του Νόμου 1599/1986, ώστε το
Δημόσιο να ασκήσει τα οποιαδήποτε δικαιώματά του με τριτανακοπή κατά της
τελεσίδικης απόφασης ή άσκηση αναγνωριστικής κυριότητας αγωγής ως δάσους. Από
καμία όμως από τις διατάξεις του προαναφέρθηκαν δεν προκύπτει ότι ο
μεταγραφοφύλακας μπορεί να υποχρεώσει τον αιτούντα τη μεταγραφή να του
προσκομίσει από οικεία δασική αρχή πιστοποιητικό για το δασικό ή όχι
χαρακτήρα του ακινήτου, και να αρνείται τη μεταγραφή εάν δεν του
προσκομίζεται από τον αιτούντα τέτοιο πιστοποιητικό.

   Στην προκειμένη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη υπ` αριθ. 4/2006 απόφαση του
Εφετείου Αθηνών (Μεταβατικής έδρας Χαλκίδας) έγιναν δεκτά κατά την ανέλεγκτη
ουσιαστική εκτίμηση των αποδείξεων τα ακόλουθα: "Με την υπ` αριθμ. 396/2000
τελεσίδικη απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Χαλκίδας, η οποία εκδόθηκε
ερήμην των τότε εναγομένων ....... και ......, ο τότε ενάγων Χ1 αναγνωρίσθηκε
κύριος ακινήτου το οποίο βρίσκεται στη θέση ......-...... της τέως κοινότητος
........ Ν. Ευβοίας, επιφανείας 4.809,21 τ.μ. Επειδή, η απόφαση αφορούσε την
κτήση της κυριότητας με έκτακτη χρησικτησία ο άνω ενάγων και ήδη εφεσίβλητος
με αίτησή του στον υποθηκοφύλακα ....... Χαλκίδος, ήδη εκκαλούντα, ζήτησε τη
μεταγραφή της, ο τελευταίος όμως αρνήθηκε να προβεί στη μεταγραφή με το υπ`
αριθ. ..... έγγραφό του, επικαλούμενος τις προαναφερόμενες διατάξεις του
Δασικού Κώδικος (άρθρα 60 παρ.1, 280 παρ. 1 και 3) 72 παρ. 2, 3, 4, 5, 6 του
Ν.998/1979) ζήτησε δε ο υποθηκοφύλακας προκειμένου να προβεί στην άνω πράξη
της μεταγραφής να προσκομίσει ο τότε ενάγων πιστοποιητικό του Δασαρχείου
Λίμνης που να βεβαιώνει για το Δασικό ή μη χαρακτήρα της άνω εκτάσεως.
Η άρνηση του προαναφερόμενου υποθηκοφύλακα έγινε στο πλαίσιο των προσθέτων
τυπικών υποχρεώσεών του, κατά τα ως άνω αναφερόμενα, προκειμένου να μη
καταπατηθούν δημόσιες Δασικές εκτάσεις ή να μη κατατμηθούν ιδιωτικές δασικές
εκτάσεις. Ας σημειωθεί ότι είναι ευχερής η έκδοση τέτοιου πιστοποιητικού από
το αρμόδιο Δασαρχείο Λίμνης Ευβοίας εκ μέρους του εφεσίβλητου αιτούντος, ή δε
άρνησή του να προσκομίσει στον αρμόδιο υποθηκοφύλακα το άνω πιστοποιητικό
εμβάλλει εις υπονοία καταστρατηγήσεως από αυτόν των ως άνω διατάξεων.
Συνεπώς η εκκαλουμένη απόφαση η οποία δέχθηκε την αίτηση και υποχρέωσε τον
εκκαλούντα υποθηκοφύλακα ....... Χαλκίδας να προβεί στην πράξη μεταγραφής της
άνω αποφάσεως έσφαλε και πρέπει να γίνει δεκτός ο σχετικός λόγος της έφεσης
ως και κατ` ουσίαν βάσιμος".

   Το Εφετείο, με το να δεχθεί με τις ανωτέρω σκέψεις τον αντίστοιχο λόγο της
έφεσης του αναιρεσίβλητου μεταγραφοφύλακα, κατά της αντιθέτως κρινάσης
πρωτόδικης απόφασης, με την οποία είχε γίνει δεκτή η αίτηση που είχε ασκήσει
ο αναιρεσείων, και είχε διαταχθεί ο αναιρεσίβλητος να μεταγράψει την υπέρ του
αναιρεσείοντος αναγνωριστικής κυριότητας απόφαση, κτηθείσας με έκτακτη
χρησικτησία, παραβίασε με εσφαλμένη εφαρμογή τις εφαρμοσθείσες ως άνω
ουσιαστικές διατάξεις των άρθρων 60 παρ. 1 του Ν.Δ. 86/1969 και 72 παρ. 1 έως
και 7 του Ν. 998/1979, που δεν ήταν εφαρμοστέες στην προκειμένη περίπτωση, με
τα ανελέγκτως πιο πάνω γενόμενα ως αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά, ότι
δηλαδή ο αναιρεσείων ζητούσε τη μεταγραφή της υπέρ αυτού εκδοθείσας
τελεσίδικης απόφασης για την αναγνώριση της κυριότητάς του σε ακίνητο
αποκτηθείσας με έκτακτη χρησικτησία, το οποίο (ακίνητο) δεν ήταν κατά τις
παραδοχές της απόφασης δάσος, αλλά ούτε και δασική έκταση ούτε άνω των 50
στρεμμάτων ούτε μπορούσε να υπαχθεί στην έννοια της κατατμηθείσας ιδιοκτησίας
του αρθ. 60 παρ. 1 του Ν.Δ. 86/1969 κατά τα προαναφερθέντα. Εξ` άλλου το
Εφετείο με τις ίδιες παραδοχές του, παραβίασε με εσφαλμένη εφαρμογή τις
ουσιαστικές διατάξεις των άρθρων 280 παρ. 1 και 3 του Ν.Δ. 85/1989, καθόσον
τα ίδια ανελέγκτως πιο πάνω δεκτά γενόμενα ως αποδειχθέντα πραγματικά
περιστατικά, δεν δικαιολογούσαν το αίτημα του αναιρεσίβλητου μεταγραφοφύλακα
στο να προσκομίσει ο ίδιος ο αναιρεσείων πιστοποιητικό της αρμόδιας δασικής
αρχής για το δασικό ή όχι χαρακτήρα του ακινήτου που αφορούσε η προς
μεταγραφή απόφαση, ούτε την προβληθείσα άρνηση του μεταγραφοφύλακα για τη
διενέργεια της αιτούμενης μεταγραφής, και την παραδοχή της έφεσής του και την
απόρριψη της αίτησης του αναιρεσείοντος.

   Επομένως, τα όσα υποστηρίζει ο αναιρεσείων για τον πρώτο λόγο του
αναιρετηρίου, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια
από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ κρίνονται βάσιμα και πρέπει να
γίνει δεκτός ο αντίστοιχος πρώτος λόγος της αναίρεσης. Από το ίδιο πιο πάνω
περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης. "Ας σημειωθεί ότι είναι ευχερής η
έκδοση τέτοιου πιστοποιητικού από το Δασαρχείο Λίμνης εκ μέρους του
εφεσίβλητου αιτούντος, η δε άρνηση του να προσκομίσει στο αρμόδιο Υποθ/κα το
ως άνω πιστοποιητικό συμβάλλει εις υπόνοια καταστρατηγήσεως από αυτόν των ως
άνω διατάξεων" προκύπτει ότι η περικοπή αυτή αφορά επιχείρημα του
δικαστηρίου, που σχετίζεται με την εκτίμηση των αποδείξεων, και δεν συνιστά
παραδοχή επί τη βάσει της οποίας διαμορφώθηκε το αποδεικτικό πόρισμα της
προσβαλλόμενης, ούτε αιτιολογία που να επιδέχεται μομφή για ανεπάρκεια.
Επομένως, τα όσα αντίθετα υποστηρίζει ο αναιρεσείων, με τον τέταρτο και
τελευταίο λόγο του αναιρετηρίου, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη
απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, της εκ
πλαγίου παραβίασης του άρθρου 14 του Ν. 998/1979, κρίνονται αβάσιμα και
απορριπτέα, όπως και ο αντίστοιχος λόγος αναίρεσης.

ΙΙ. Η ίδια πιο πάνω περικοπή της προσβαλλόμενης απόφασης "ότι ήταν ευχερής η
προσκόμιση του πιστοποιητικού", δεν αποτελεί "πράγμα" κατά την έννοια του
αναιρετικού λόγου του άρθρου 559 αριθ. 8 του Κ.Πολ.Δ, και τα όσα αντίθετα
υποστηρίζει ο αναιρεσείων με τον τρίτο λόγο του αναιρετηρίου για πλημμέλειες
από τους αριθμούς 8 και 9 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, κρίνοντας αβάσιμα και
απορριπτέα.

ΙΙΙ. Ο εκ του άρθρου 559 αριθ. 10 του Κ.Πολ.Δ. λόγος αναίρεσης, ότι το
δικαστήριο παρά το νόμο δέχθηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην
έκβαση της δίκης ως αληθινά χωρίς απόδειξη, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, αν
από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι το δικαστήριο την κρίση του
σχημάτισε από τα μνημονευόμενα σ αυτή (απόφαση) αποδεικτικά μέσα
(Α.Π. 772/2006, 575/1978). Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο, όπως από
την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει, αφού έλαβε υπόψη τα αποδεικτικά μέσα της
υπόθεσης (με επίκληση προσκομισθέντα έγγραφα) σχημάτισε την κρίση του και
κατέληξε στο αποδεικτικό του πόρισμα, με το οποίο έκρινε ότι ο αναιρεσίβλητος
μεταγραφοφύλακας δικαιολογημένα αρνήθηκε την ένδικη μεταγραφή, αφού ο
αναιρεσείων δεν του προσκόμισε το πιστοποιητικό της αρμόδιας δασικής αρχής
για το δασικό ή όχι χαρακτήρα του ακινήτου που αφορούσε η απόφαση. Επομένως,
το Εφετείο δεν δέχθηκε παρά το νόμο πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην
έκβαση της δίκης ως αληθινά χωρίς απόδειξη, ούτε έκρινε ότι το ακίνητο που
αφορούσε η προς μεταγραφή απόφαση ήταν δάσος, και ο εκ του άρθρου 559 αρ. 10
του Κ.Πολ.Δ. αντίθετος δεύτερος λόγος της αναίρεσης, είναι αβάσιμος.

   Μετά τα παραπάνω, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, να
παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, αφού είναι
δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές (άρθρο 580 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ)
προκειμένου τούτο να ερευνήσει εάν συνέτρεχαν σύμφωνα με τα παραπάνω οι
απαιτούμενες προϋποθέσεις της αιτηθείσας μεταγραφής, στις οποίες
περιλαμβάνεται και η υποβολή της εις το σκεπτικό υπεύθυνης δήλωσης και να
καταδικαστεί ο αναιρεσίβλητος στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος (άρθρα
176 και 183 Κ.Πολ.Δ) και για τις προτάσεις που κατέθεσε (ΤΡΑΠΕΖΑ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΩΝ ΝΟΜΟΣ, ΕΦΑΡΜΟΓΕΣ ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ 1, σ. 83, 2009).

Μεταβίβαση ακινήτων. Κάθε δικαιοπραξία με αντικείμενο τη μεταβίβαση μη
αρτίου οικοπέδου είναι απολύτως άκυρη. Επιτρέπεται όμως η κτήση κυριότητας με
χρησικτησία. Σύσταση οριζόντιας ή κάθετης ιδιοκτησίας. Συνέπειες παραβίασης
πολεοδομικών διατάξεων. Ειδικότερα οι προϋποθέσεις κτήσεως κυριότητας με
έκτακτη χρησικτησία. (Επικυρώνει τη 1344/2005 ΕφΑθ).

Αριθμός 1993/2008

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ - Γ` Πολιτικό Τμήμα

   Επειδή, κατά μεν την παράγραφο 1 του άρθρου 2 του ν.δ. 690/1948, η οποία
καταργήθηκε με το άρθρο 3 παρ. 1 του α.ν. 625/1968 και επαναφέρθηκε σε ισχύ
με το άρθρο 6 παρ. 1 του ν. 651/1977, "απαγορεύεται η μεταβίβαση της
κυριότητας οικοπέδων επαγομένη την δημιουργία οικοπέδων μη αρτίων, είτε κατά
το ελάχιστον εμβαδόν, είτε κατά το ελάχιστον πρόσωπον ή βάθος", κατά δε την
παρ. 3 του ίδιου άρθρου "πάσα δικαιοπραξία εν ζωή ή αιτία θανάτου, έχουσα
αντικείμενον απαγορευμένην κατά τας προηγουμένας παραγράφους μεταβίβασιν
κυριότητος, είναι αυτοδικαίως και εξ υπαρχής απολύτως άκυρος". Από τις
τελευταίες αυτές διατάξεις προκύπτει ότι μόνο η δικαιοπραξία με την οποία
μεταβιβάζεται οικόπεδο και εξ αιτίας της οποίας δημιουργούνται μη άρτια
οικόπεδα είναι άκυρη.

   Συνεπώς, δεν αποκλείεται από τις διατάξεις αυτές η απόκτηση από τρίτο της
κυριότητας οικοπέδου με χρησικτησία, έστω και αν αυτή επάγεται τη δημιουργία
οικοπέδων μη αρτίων, αφού στην περίπτωση αυτή δεν πρόκειται για μεταβίβαση
με δικαιοπραξία (Ολ.ΑΠ 606/1976, ΑΠ 1740/2005, ΑΠ 172/2004). Περαιτέρω, όπως
προκύπτει από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1, 2παρ.1, 3, 4, 5, 8
παρ.1, 9 και 13 του ν. 3741/1929, 1, 2παρ.1 του ν.δ. 1024/1971, 1002 και
1117 του ΑΚ, με τη συστατική της, οριζοντίως ή καθέτως διαιρεμένης,
ιδιοκτησίας πράξη επιτρέπεται να επιφυλαχθεί, υπέρ ενός ή περισσοτέρων
ιδιοκτητών οριζοντίως ή καθέτως διαιρεμένων ιδιοκτησιών, το δικαίωμα
επεκτάσεως της οικοδομής προς τα άνω, προς τα κάτω και προς τα πλάγια. Στην
περίπτωση αυτή, οι οικοδομές που θα ανεγερθούν στο μέλλον ανήκουν στην
αποκλειστική κυριότητα εκείνου υπέρ του οποίου έγινε η επιφύλαξη του
δικαιώματος επεκτάσεως της οικοδομής. Το κύρος της πράξης, με την οποία
συνιστάται νομοτύπως επί ενός ακινήτου διαιρεμένη οριζοντίως ή καθέτως
ιδιοκτησία δεν εξαρτάται από τη συμφωνία αυτής προς τις κείμενες
πολεοδομικές διατάξεις, ούτε από την ύπαρξη ή μη, κατά το χρόνο της
καταρτίσεως της συμφωνίας, διαιρεμένων υπό την ανωτέρω έννοια ιδιοκτησιών,
δεδομένου ότι είναι επιτρεπτή κατά νόμο η σύσταση αυτοτελών καθέτως ή
οριζοντίως διαιρεμένων ιδιοκτησιών και επί μερών της οικοδομής που πρόκειται
να κατασκευαστούν μελλοντικά, η δε κατά παράβαση των ισχυουσών πολεοδομικών
διατάξεων σύσταση τέτοιων ιδιοκτησιών επισύρει μόνο τις προβλεπόμενες από
τις οικείες πολεοδομικές διατάξεις κυρώσεις και δεν επηρεάζει το κύρος της
νομοτύπως καταρτισθείσας σχετικής συστατικής συμφωνίας (ΑΠ 121/2003, ΑΠ
878/1995). Προϋπόθεση δε της κτήσεως της κυριότητας με έκτακτη χρησικτησία,
σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1045 ΑΚ, είναι η άσκηση νομής επί συνεχή
εικοσαετία, με τη δυνατότητα αυτού που χρησιδεσπόζει να συνυπολογίσει στο
χρόνο της δικής του νομής και την όμοια νομή του δικαιοπαρόχου του (άρθρο
1051 ΑΚ). Εξάλλου, ο από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 εδάφ. α` ΚΠολΔ
προβλεπόμενος λόγος αναίρεσης ιδρύεται αν παραβιάστηκε κανόνας ουσιαστικού
δικαίου, τούτο δε συμβαίνει αν δεν εφαρμόστηκε, ενώ συντρέχουν οι
προϋποθέσεις εφαρμογής του, ή αν εφαρμόστηκε, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν
εφαρμόστηκε εσφαλμένα (Ολ.ΑΠ 4/2005), η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με
ψευδή ερμηνεία είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.ΑΠ
7/2006). Κατά δε το άρθρο 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η
απόφαση δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή
ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

   Ελλειψη νόμιμης βάσης υπάρχει όταν τα αναφερόμενα στην ελάσσονα σκέψη του
δικανικού συλλογισμού πραγματικά γεγονότα εκτίθενται τόσο ατελώς ή ασαφώς,
ώστε να μη μπορεί να διαπιστωθεί αν αυτά ανταποκρίνονται ή μη στο πραγματικό
του εφαρμοζόμενου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, ή κατ` άλλη έκφραση, αν έγινε
ορθή ή λαθεμένη υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών στον εφαρμοζόμενο
κανόνα ουσιαστικού δικαίου (Ολ.ΑΠ 1/1999). Ο λόγος αυτός δεν ιδρύεται, όταν
οι ελλείψεις ανάγονται στην εκτίμηση των αποδείξεων, εφόσον το πόρισμα από
την εκτίμηση αυτή εκτίθεται σαφώς (Ολ.ΑΠ 24/1992). Στην προκείμενη περίπτωση
το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχτηκε
ανελέγκτως τα ακόλουθα: Με το ... συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Αθηνών
Γεωργίου Σταματάκου, ο ... μεταβίβασε στην εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα
ένα οικόπεδο εκτάσεως 304,07 τ.μ. ή 540,57 τ.τ. πήχεων, που βρίσκεται στη
θέση .... των ..., όπως αυτό λεπτομερώς περιγράφεται. Το τίμημα για την
αγορά του οικοπέδου στην πραγματικότητα καλύφθηκε από τις διαδίκους αδελφές,
τον αδελφό τους ... και τη μητέρα τους, προκειμένου να οικοδομήσουν σ` αυτό
με κοινά χρήματα ένα διαμέρισμα για την ήδη αναιρεσείουσα και πάνω σε αυτό
στον πρώτο όροφο ένα διαμέρισμα για την ενάγουσα αδελφή της, στο υπόλοιπο δε
μέρος του οικοπέδου να οικοδομήσουν κατοικία για τους υπολοίπους. Πράγματι,
με κοινές δαπάνες των ανωτέρω προσώπων στις αρχές του έτους 1944
οικοδομήθηκε στο πίσω μέρος του οικοπέδου ένα υπερυψωμένο δωμάτιο 12,25 τ.μ.
και ένα υπόγειο δωμάτιο ιδίων διαστάσεων, εξωτερική τουαλέτα και νιπτήρας.

   Στον οικίσκο αυτό έμεναν η μητέρα τους, η ενάγουσα και ο αδελφός τους .....
Το 1950 έκτισαν για την αναιρεσείουσα στο μπροστινό τμήμα του οικοπέδου που
εφάπτεται της οδού ... ένα διαμέρισμα 95 τ.μ. Πριν να παντρευτεί η
αναιρεσείουσα, το 1950, πραγματοποιώντας τη συμφωνία που είχε κάνει με την
οικογένειά της, μεταβίβασε στην αδελφή της με το προαναφερθέν συμβόλαιο το
δικαίωμα της επέκτασης καθ` ύψος επί του ήδη υπάρχοντος πρώτου ορόφου, με
σκοπό να αποτελέσει διακεκριμένη ιδιοκτησία κατά το σύστημα του ν.
3741/1929, συγχρόνως δε της μεταβίβασε και ανάλογο ποσοστό επί του τμήματος
των 360 τ.τ.πήχεων που αντιστοιχούσε σε 150 τ.τ.πήχεις εξ αδιαιρέτου, ενώ η
ίδια κράτησε το υπόλοιπο ποσοστό επί του τμήματος αυτού που αντιστοιχούσε σε
210 τ.τ. πήχεις και το οποίο το 1955 μεταβίβασε στην ..... Έτσι από το
συμβόλαιο 3673/1950 δεν προκύπτει, εκτός από τη σύσταση οριζόντιας
ιδιοκτησίας, και η σύσταση διαιρεμένης ιδιοκτησίας επί του οικοπέδου του
συνολικού εμβαδού των 540,57 τ.τ.πήχεων, δηλαδή η διαίρεση αυτού αφενός στο
εμπρόσθιο τμήμα έκτασης 360 τ.τ.πήχεων που περιλάμβανε το αυτοτελές
οικοδόμημα της ισόγειας κατοικίας της αναιρεσείουσας και της μέλλουσας να
ανεγερθεί οριζόντιας ιδιοκτησίας της ενάγουσας και αφετέρου στο οπίσθιο
τμήμα του οικοπέδου έκτασης 180,57 τ.τ.πήχεων, επί του οποίου είχε ανεγερθεί
το υπόγειο και το υπερυψωμένο δωμάτιο των 12,25 τ.μ. Το οπίσθιο αυτό τμήμα
των 180,57 τ.τ.π. με το επ` αυτού κτίσμα αποτελεί το επίδικο ακίνητο.

   Περαιτέρω, το Εφετείο δέχθηκε ότι στον επίδικο οικίσκο κατοικούσαν η
ενάγουσα αναιρεσίβλητη και η μητέρα της από το 1946 έως το 1955, από δε το
1960 έως το 1964 και ο αδελφός τους ..... Από το 1964 το επίδικο τμήμα
ακινήτου με τον οικίσκο νεμόταν η ενάγουσα. Έτσι αυτή με τη θέληση να το
εξουσιάζει ως κυρία έκτισε σ` αυτό μια μικρή κουζίνα, έριξε δύο μέτρα μπετόν
για να στερεώσει τον οικίσκο, κατασκεύασε ξύλινο μπαλκόνι, τοποθέτησε δικά
της έπιπλα και τηλεόραση και συνέδεσε το ηλεκτρικό ρεύμα με το διαμέρισμά
της του πρώτου ορόφου της παρακείμενης οικοδομής. Επίσης κατά τους σεισμούς
του 1981 που ο οικίσκος υπέστη βλάβες, μόνη της προέβη σε επισκευή με
τεχνίτες που πλήρωσε η ίδια και γενικά φρόντιζε το επίδικο, συντηρώντας τον
οικίσκο, ενώ φύτευε στην αυλή του διάφορα άνθη τα οποία περιποιούταν. Τις
παραπάνω διακατοχικές πράξεις ασκούσε αυτή με διάνοια κυρίου μέχρι την
άσκηση της ένδικης αγωγής το 2002. Με βάση αυτά, το Εφετείο δέχθηκε ότι με
την παρέλευση από το έτος 1964 μέχρι το έτος 2002 υπερεικοσαετούς νομής η
αρχικώς ενάγουσα έγινε κυρία του επίδικου ακινήτου με έκτακτη χρησικτησία
κατ` άρθρο 1045 ΑΚ . Ακολούθως το Εφετείο δέχθηκε ότι το γεγονός πως η
εναγόμενη μεταβίβασε στην ενάγουσα αδελφή της το δικαίωμα ανέγερσης πρώτου
ορόφου και ποσοστό συγκυριότητας μόνο επί του τμήματος του οικοπέδου των 360
τ.τ. πήχεων, μη συμπεριλαμβάνοντας και το πίσω τμήμα των 180,57 τ.τ. πήχεων,
που είχε συμφωνηθεί να μείνει στα υπόλοιπα μέλη της οικογένειας, συνηγορεί
υπέρ της μη χρησιμοποίησης του επιίδικου οικίσκου από την εναγόμενη
αναιρεσείουσα. Επίσης, κατά την πώληση της οριζόντιας ισόγειας ιδιοκτησίας
της το 1955 η τελευταία δεν συμπεριέλαβε και τον επίδικο οικίσκο με το τμήμα
του οικοπέδου εμβαδού 180,57 τ.τ. πήχεων, με δεδομένο μάλιστα ότι αυτός δεν
είχε άμεση πρόσβαση σε δρόμο αλλά επικοινωνούσε κανείς με αυτόν μέσω μιας
εισόδου που διερχόταν κάτω από το κλιμακοστάσιο που οδηγούσε στον πρώτο
όροφο της ενάγουσας αναιρεσίβλητης. Κατόπιν τούτων το Εφετείο δέχθηκε την
αγωγή ως εν όλω κατ` ουσίαν βάσιμη. Το Εφετείο με τις κρίσεις του αυτές,
στις οποίες στήριξε την παραδοχή της αγωγής, αναγνωρίζοντας ότι η αρχικώς
ενάγουσα κατέστη κυρία διαιρετού τμήματος οικοπέδου 180,57 τ.τ. πήχεων ή
101,57 τ.μ. με έκτακτη χρησικτησία, διότι δεν αποκλείεται η απόκτηση από
τρίτο της κυριότητας τμήματος οικοπέδου με χρησικτησία, έστω και αν αυτή
επάγεται τη δημιουργία οικοπέδων μη αρτίων, αφού στην περίπτωση αυτή δεν
πρόκειται για μεταβίβαση με δικαιοπραξία, και ότι από το ανωτέρω 3673/1950
συμβόλαιο δεν προκύπτει, εκτός από τη σύσταση οριζόντιας ιδιοκτησίας, και η
σύσταση διαιρεμένης ιδιοκτησίας, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ουσιαστικού
δικαίου διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 1 και 3 του ν.δ. 690/1948 και των άρθρων
1, 2παρ.1, 3, 4, 5, 8παρ.1, 9 και 13 ν.3741/1929, των άρθρων 1, 2παρ.1 ν.δ.
1024/1971, 1002, 1117 και 1045 ΑΚ. Δεν στέρησε δε την απόφασή του νόμιμης
βάσης, αφού διέλαβε σ` αυτή πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις
αιτιολογίες. Επομένως οι συναφείς πρώτος, τρίτος και τέταρτος λόγοι
αναίρεσης από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τους οποίους
υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμοι.  Επειδή, οι ερμηνευτικοί κανόνες
των άρθρων 173 και 200 του ΑΚ, που εκφράζουν γενικότερες ερμηνευτικές αρχές,
εφαρμόζονται σε κάθε περίπτωση κατά την οποία υπάρχει κενό στην ερμηνευόμενη
σύμβαση ή αμφιβολία ως προς τις δηλώσεις βούλησης των συμβληθέντων.
 
   Εξάλλου, κατά τις διατάξεις των αριθμών 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ,
αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάστηκαν, ευθέως ή εκ πλαγίου οι ερμηνευτικοί
ως άνω κανόνες των δικαιοπραξιών. Το δικαστήριο παραβιάζει τους
ερμηνευτικούς αυτούς κανόνες όταν, καίτοι ανελέγκτως διαπιστώνει, έστω και
εμμέσως, την ύπαρξη κενού ή αμφιβολίας στις δηλώσεις βούλησης των
δικαιοπρακτούντων και εντεύθεν την ανάγκη συμπλήρωσης ή ερμηνείας τους,
παραλείπει να προσφύγει, για τη συμπλήρωση ή ερμηνείας τους, στις διατάξεις
των πιο πάνω άρθρων ή προσφεύγει στην εφαρμογή των διατάξεων αυτών και τη
συμπλήρωση ή ερμηνεία της δικαιοπραξίας, καίτοι δέχεται, επίσης ανελέγκτως,
ότι η δικαιοπραξία είναι πλήρης και σαφής και δεν έχει ανάγκη συμπληρώσεως ή
ερμηνείας. Στην προκείμενη περίπτωση με τον δεύτερο λόγο της αναίρεσης από
τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, η αναιρεσείουσα ψέγει το
Εφετείο για παραβίαση, ευθέως και εκ πλαγίου, των ερμηνευτικών κανόνων των
άρθρων 173 και 200 του ΑΚ, διότι το δικαστήριο αυτό της ουσίας, μολονότι
διαπίστωσε, όπως η ίδια διατείνεται, έστω και έμμεσα, ασάφεια στις δηλώσεις
βουλήσεως των συμβληθέντων που περιέχονται στο 3673/1950 συμβόλαιο του
συμβολαιογράφου Αθηνών Ν. Σιαμπάνη, αναφορικά με το αν συστήθηκε ή όχι με το
συμβόλαιο αυτό κάθετη ιδιοκτησία η οποία ανήκε στην αναιρεσείουσα, παρέλειψε
να προσφύγει στους πιο πάνω ερμηνευτικούς κανόνες. Όμως το Εφετείο, όπως
προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, κατά την ανέλεγκτη κρίση του,
δεν διαπίστωσε, έστω και έμμεσα, την ύπαρξη κενού ή αμφιβολίας στις
προαναφερόμενες δηλώσεις βουλήσεως των συμβληθέντων. Αντιθέτως ρητώς δέχθηκε
ότι η ήδη αναιρεσείουσα, πραγματοποιώντας τη συμφωνία που είχε κάνει με την
οικογένειά της, με το ως άνω συμβόλαιο, μεταβίβασε στην ενάγουσα και ήδη
αναιρεσίβλητη αδελφή της το δικαίωμα της επέκτασης καθ` ύψος επί του ήδη
υπάρχοντος πρώτου ορόφου, με σκοπό να αποτελέσει διακεκριμένη ιδιοκτησία
κατά το σύστημα του ν. 3741/1929, συγχρόνως δε της μεταβίβασε και ανάλογο
ποσοστό συγκυριότητας και ότι από το παραπάνω συμβόλαιο δεν προκύπτει, εκτός
από τη σύσταση οριζόντιας ιδιοκτησίας και η σύσταση καθέτως διαιρεμένης
ιδιοκτησίας επί του οικοπέδου, δεδομένου μάλιστα ότι η σύσταση κάθετης
ιδιοκτησίας δεν επιτρεπόταν πριν το έτος 1971. Έτσι, κατά τα εκτιθέμενα στη
μείζονα σκέψη, το Εφετείο δεν ήταν ανάγκη να προσφύγει στους
προαναφερόμενους ερμηνευτικούς κανόνες και επομένως ο εξεταζόμενος λόγος
αναίρεσης είναι αβάσιμος, ως στηριζόμενος σε εσφαλμένη προϋπόθεση. Κατ`
ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης και να
καταδικαστεί η αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσίβλητου (άρθρα
176 και 183 ΚΠολΔ).

Περιοριστικοί όροι - Προσφυγή

   Δεκτό αίτημα αλλοδαπού φοιτητή περί άρσης του περιοριστικού όρου της απαγόρευσης εξόδου από τη χώρα για το λόγο ότι αν δεν παραβρεθεί στα μαθήματα του κινδυνεύει να διαγραφεί οριστικά από το Πανεπιστήμιο, αφού στη Ρωσία δεν υπάρχει σύστημα απουσιών και μεταφοράς μαθημάτων, αλλά όποιος χάνει έτος για οποιοδήποτε λόγο, αποπέμπεται από το Πανεπιστήμιο (ΣυμβΠλημΓιαννιτσών 26/2009).  

   Με την υπ. αριθ. 1198/2008 απόφαση του Γ´ Πολιτικού Τμήματος, αφού απορρίφθηκε ως απαράδεκτη η από 6-3-2007 αίτηση αναίρεσης του Χ κατά το μέρος που απευθυνόταν κατά της υπ. αριθ. 5269/2005 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πειραιά και κατά των δεύτερου τρίτης, τετάρτης και πέμπτης των αναιρεσιβλήτων, παραπέμφθηκαν στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, σύμφωνα με το άρθρο 563 παρ. 2 εδ.β´ Κ.Πολ.Δ., οι δεύτερος, κατά το πρώτο και δεύτερο μέρος του, πέμπτος και έβδομος λόγοι της ως άνω αίτησης για αναίρεση της 1164/2005 απόφασης του Εφετείου Πειραιώς, γιατί κρίθηκε ότι με τους ως άνω λόγους δημιουργείται ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος. Το ζήτημα που δημιουργείται είναι: αν το μέτρο που ορίστηκε με την προσωρινή διαταγή συνίσταται στην απαγόρευση διάθεσης του πράγματος (μεταβολής της νομικής του κατάστασης) η μεταγενέστερη της προσωρινής διαταγής διάθεση (εκποίηση) πλήττεται με ακυρότητα, η οποία θεμελιώνεται στο άρθρο 175 ή στο άρθρο 176 Α.Κ., καθώς και αν η ακυρότητα αυτή ισχύει και παρά τη μη μεταγραφή της προσωρινής διαταγής στο οικείο βιβλίο κατασχέσεων, κατά το χρόνο της διάθεσης, και την επικαλούμενη καλή πίστη εκείνου προς τον οποίο έγινε η διάθεση.
   Κατά μεν το άρθρο 175 εδάφ. α ΑΚ, η διάθεση ενός αντικειμένου είναι άκυρη, αν ο νόμος την απαγορεύει, κατά δε το επόμενο άρθρο 176, αν την απαγόρευση του προηγούμενου άρθρου έχει τάξει δικαστική απόφαση, ισχύει ό,τι και στην απαγόρευση από το νόμο. Εξάλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 691 παρ. 2 και 700 παρ. 3 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι η προσωρινή διαταγή που εκδίδεται από το δικαστήριο στα πλαίσια της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων και καθορίζει τα ασφαλιστικά μέτρα που πρέπει να ληφθούν αμέσως, μέχρι να εκδοθεί η απόφαση, για την εξασφάλιση του δικαιώματος ή την προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης, δεν είναι δικαστική απόφαση, αφού δεν περιέχει καμιά αυθεντική διάγνωση της έννομης σχέσης που ρυθμίζει, στερείται των κατά το άρθρο 93 παρ.3 του Συντάγματος και 305 του ΚΠολΔ στοιχείων της δικαστικής απόφασης, που ανάγονται από το νόμο σε προϋποθέσεις του κύρους αυτής και επίσης δεν υποβάλλεται σε δημοσίευση, η οποία αποτελεί, κατά το άρθρο 313 παρ. 1 ΚΠολΔ, προϋπόθεση του υπαρκτού της δικαστικής απόφασης. Είναι όμως τίτλος εκτελεστός, από αυτούς που αναφέρονται στο άρθρο 904 παρ. 2 περ. ζ´ Κ.Πολ.Δ. Περαιτέρω, τα ανωτέρω άρθρα 691 παρ. 2 και 700 παρ. 3 ΚΠολΔ ορίζουν, ότι οι προσωρινές διαταγές διαλαμβάνουν "τα μέτρα που πρέπει να ληφθούν αμέσως έως την έκδοση της απόφασης του δικαστηρίου για την εξασφάλιση ή τη διατήρηση του δικαιώματος ή τη ρύθμιση της κατάστασης" και ότι "εκτελούνται μόλις καταχωριστούν, κάτω από την αίτηση ή στα πρακτικά, με βάση σημείωση του δικαστή που τις εξέδωσε". Οι διατάξεις αυτές καθιερώνουν τη δεσμευτικότητα των προσωρινών διαταγών, με την έννοια ότι αρνούνται να προσδώσουν έννομες συνέπειες σε πράξεις που αντίκεινται στο περιεχόμενό τους και επιβάλλουν σιωπηρώς την ακυρότητα, ως κύρωση της παράβασής τους. Από αυτά παρέπεται, ότι αν το μέτρο που ορίστηκε με την προσωρινή διαταγή και παραβιάστηκε, συνίσταται στην απαγόρευση διάθεσης του πράγματος (μεταβολής της νομικής του κατάστασης), η μεταγενέστερη της προσωρινής διαταγής διάθεση (εκποίηση) πλήττεται με ακυρότητα, η οποία θεμελιώνεται όχι στο άρθρο 175 ΑΚ, αφού ο νόμος (άρθρα 691 παρ. 2 και 700 παρ. 3 ΚΠολΔ) δεν προβλέπει ακυρότητα της απαγορευμένης με προσωρινή διαταγή διάθεσης, αλλά στο άρθρο 176 ΑΚ, σε συνδυασμό με το άρθρο 691 παρ. 2 ΚΠολΔ, κατ´ αναλογία με τα ισχύοντα επί δικαστικής απόφασης, με την οποία προσομοιάζει, χωρίς να είναι η προσωρινή διαταγή. Περαιτέρω, κατά μεν την παρ. 1 του άρθρου 715 Κ.Πολ.Δ., "απαγορεύεται και είναι άκυρη υπέρ εκείνου που επέβαλε την κατάσχεση η διάθεση των πραγμάτων που κατασχέθηκαν από εκείνον σε βάρος του οποίου έγινε η κατάσχεση", κατά δε την παρ. 3 του ίδιου άρθρου, "Στη συντηρητική κατάσχεση ακινήτου, πλοίου, αεροσκάφους ή εμπράγματου δικαιώματος, επάνω σ´ αυτά, η ακυρότητα που αναφέρεται στην παρ. 1 ισχύει ως προς τους τρίτους, μόνον αν κατά το χρόνο της διάθεσης είχε γίνει εγγραφή της κατάσχεσης στο βιβλίο κατασχέσεων, στο νηολόγιο ή στο μητρώο αεροσκαφών". Από τις διατάξεις, αυτές, οι οποίες, κατά ρητή παραπομπή του νομοθέτη (άρθρο 727 ΚΠολΔ), τυγχάνουν εφαρμογής και επί δικαστικής μεσεγγύησης, που αντικατέστησε "τη συντηρητική κατάσχεση επί σκοπώ διεκδικήσεως" του προϊσχύσαντος δικαίου, συνάγεται ότι με αυτές τίθεται, χάριν της ασφάλειας των συναλλαγών, ως προϋπόθεση ισχύος, ως προς τους τρίτους, της ακυρότητας διάθεσης (η οποία είναι έννοια ευρύτερη της απαλλοτρίωσης και περιλαμβάνει οποιαδήποτε μεταβίβαση, σύσταση, επιβάρυνση και γενικώς νομική μεταβολή) των πραγμάτων που τέθηκαν υπό δικαστική μεσεγγύηση, η εγγραφή της απόφασης με την οποία διατάχθηκε η θέση του πράγματος υπό δικαστική μεσεγγύηση στα βιβλία κατασχέσεων της περιφέρειας του τόπου, όπου βρίσκεται το ακίνητο, κατά τον χρόνο της διάθεσης. Επομένως, η προσωρινή διαταγή, που εκδίδεται στα πλαίσια της δίκης των ασφαλιστικών μέτρων για τη θέση του πράγματος υπό δικαστική μεσεγγύηση, ως συνάρτηση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων και τελολογικό παρεπόμενο της αντίστοιχης απόφασης, αποτελεί το πρόσφορο μέσο προς πραγμάτωση του με το ασφαλιστικό μέτρο επιδιωκόμενου σκοπού και δε μπορεί να είναι περισσότερο εξασφαλιστική από την ίδια την απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων. Έτσι η απαγόρευση, με προσωρινή διαταγή, της νομικής μεταβολής ακινήτου ή εμπράγματου δικαιώματος σ´ αυτό, ισχύει έναντι των τρίτων με την προϋπόθεση ότι σημειώθηκε προηγουμένως η προσωρινή διαταγή στα αντίστοιχα δημόσια βιβλία κατασχέσεων, σύμφωνα με την ως άνω διάταξη του άρθρου 715 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ. η οποία εφαρμόζεται αναλόγως. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφασή του, το Εφετείο επικύρωσε την εκκληθείσα 5269/2004 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου, η οποία, αφού δέχθηκε σχετική αγωγή της με το υπ. αριθ. ... συμβολαιογραφικό προσύμφωνο αγοράστριας - πρώτης των αναιρεσιβλήτων, προέβη σε ακύρωση των ... και ... συμβολαίων της συμβολαιογράφου Πειραιά Πελαγίας Λεοντιάδου, που μεταγράφηκαν στα οικεία βιβλία μεταγραφών στις 28-11-2002, με τα οποία συνομολογήθηκε κατάργηση της σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας της περιγραφόμενης στην απόφαση οικοδομής και μεταβίβαση προς τον εναγόμενο και ήδη αναιρεσείοντα του ποσοστού των 333,30/1000 εξ αδιαιρέτου επί του οικοπέδου, που αντιστοιχεί στην οριζόντια ιδιοκτησία του επίσης στην απόφαση αναφερόμενου ορόφου της οικοδομής αυτής, κυριότητας της πρώτης εναγομένης. Διότι, δέχθηκε το Εφετείο, η ακυρότητα προήλθε από το γεγονός ότι οι δικαιοπραξίες, που περιέχονται στα ως άνω ... και ... συμβόλαια, έλαβαν χώρα την 28-11-2002, ενώ ίσχυε ακόμα η από 6-11-2002 προσωρινή διαταγή του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά, η οποία χορηγήθηκε κατά τη συζήτηση της με αριθ. εκθ. κατ. 6237/2002 αίτησης ασφαλιστικών μέτρων για τη θέση υπό δικαστική μεσεγγύηση του διαμερίσματος της με το ανωτέρω προσύμφωνο αγοράστριας αιτούσης και ήδη πρώτης αναιρεσίβλητης κατά της καθής ιδιοκτήτριας τούτου, και με την οποία η τελευταία, που έλαβε γνώση της προσωρινής αυτής διαταγής όταν χορηγήθηκε, στις 6-11-2002, αποστερήθηκε προσωρινά, μέχρι τη δικάσιμο της 28-11-2002 και μετέπειτα μέχρι την έκδοση της 822/3-2-2003 απόφασης των ασφαλιστικών μέτρων, της εξουσίας να μεταβάλει τη νομική κατάσταση του ανωτέρω επίδικου ακινήτου και να διαθέτει αυτό. Επίσης, δέχθηκε το Εφετείο, ότι το γεγονός ότι η παραπάνω προσωρινή διαταγή δεν σημειώθηκε στα βιβλία μεταγραφών, δεν θεραπεύει την ακυρότητα των δικαιοπραξιών που προαναφέρθηκαν, οι οποίες ισχύουν και έναντι του τρίτου και ήδη αναιρεσείοντος, σε σχέση με την ενάγουσα αγοράστρια του διαμερίσματος και την πρώτη των εναγομένων. Έτσι που έκρινε το Εφετείο και δέχθηκε ότι ίσχυε ως προς τον αναιρεσείοντα καλόπιστο τρίτο η ανωτέρω απαγόρευση χωρίς την εγγραφή της προσωρινής διαταγής στα βιβλία κατασχέσεων, παραβίασε ευθέως τις διατάξεις των άρθρων 175, 176 ΑΚ και 715 παρ. 1,3 ΚΠολΔ αλλά και εκ πλαγίου καθόσον στέρησε την απόφασή του νόμιμης βάσης, αφού δεν διέλαβε σ´ αυτή επαρκείς αιτιολογίες οι οποίες να στηρίζουν το διατακτικό της, γι´ αυτό και οι σχετικοί λόγοι της αναίρεσης, δεύτερος, κατά το πρώτο και δεύτερο μέρος του, έβδομος κατ´ ορθή εκτίμηση του περιεχομένου τους από τους αριθ. 1 και 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ και πέμπτος από τον αριθ. 1 του ίδιου άρθρου που παραπέμφθηκαν στην Ολομέλεια, είναι βάσιμοι.
   Συνεπώς η προσβαλλόμενη απόφαση πρέπει ν´ αναιρεθεί κατά παραδοχή των λόγων τούτων. Μετά από αυτά και ενόψει του ότι με την παραπεμπτική απόφαση δεν έχουν κριθεί οι λοιποί λόγοι της αναίρεσης, πρέπει να αναπεμφθεί η υπόθεση στο Γ´ Πολιτικό Τμήμα του Αρείου Πάγου για να αποφασίσει επ´ αυτών. 

Με την Σ.τ.Ε. 2144/2009 (Δ΄Τμήμα, 7μ.) κρίθηκε, σε συνέχεια απόφασης του Δ.Ε.Κ. επί προσφυγής της Επιτροπής κατά της Ελληνικής Δημοκρατίας, ότι η επιβαλλόμενη με το ν. 3037/2002 γενική απαγόρευση εγκατάστασης και διενέργειας ηλεκτρικών, ηλεκτρομηχανικών και ηλεκτρονικών παιγνίων αντίκειται στα άρθρα 28 και 49 της Συνθήκης ΕΚ. Ακυρώνονται διατάξεις Κ.Υ.Α. για τη διενέργεια παιγνίων σε καταστήματα προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου (Internet cafés).

   Η ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων αποτελεί θεμελιώδη αρχή που κατοχυρώνεται με την επιβαλλομένη από το άρθρο 28 της Συνθήκης ΕΚ απαγόρευση των ποσοτικών περιορισμών επί των εισαγωγών μεταξύ των κρατών μελών, καθώς και όλων των μέτρων ισοδυνάμου αποτελέσματος. Ως μέτρο ισοδυνάμου αποτελέσματος προς την απαγόρευση των εισαγωγών νοείται κάθε μέτρο δυνάμενο να δημιουργήσει εμπόδια, αμέσως ή εμμέσως, πραγματικά ή δυνητικά, στο ενδοκοινοτικό εμπόριο. Εν τούτοις, κατά πάγια νομολογία του Δ.Ε.Κ., εθνική ρύθμιση που περιορίζει την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων δεν είναι απαραιτήτως αντίθετη προς το κοινοτικό δίκαιο εάν μπορεί να δικαιολογηθεί από κάποιον από τους λόγους γενικού συμφέροντος που απαριθμούνται στο άρθρο 30 της Συνθήκης ή από άλλη επιτακτική ανάγκη, εφόσον πάντως η εθνική ρύθμιση εφαρμόζεται αδιακρίτως και είναι αφενός κατάλληλη για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού και αφετέρου ανάλογη, δηλαδή δεν βαίνει πέραν του αναγκαίου βαθμού για την επίτευξη του σκοπού τούτου. Εξ άλλου, με το άρθρο 49 της Συνθήκης επιβάλλεται η κατάργηση των περιορισμών στην ελευθερία παροχής υπηρεσιών, τέτοιο δε περιορισμό συνιστά, κατά πάγια νομολογία του Δ.Ε.Κ., οιαδήποτε εθνική ρύθμιση, η οποία θα ήταν ικανή να παρεμποδίσει, να παρενοχλήσει ή να καταστήσει λιγότερο ελκυστικές, για τον παρέχοντα υπηρεσίες, τις δραστηριότητές του στο κράτος μέλος όπου έχουν εισαχθεί οι ρυθμίσεις αυτές. Δεδομένου δε ότι η ελευθερία παροχής υπηρεσιών συνιστά θεμελιώδη αρχή της Συνθήκης, περιορισμός της με εθνικές ρυθμίσεις είναι ανεκτός μόνον αν οι ρυθμίσεις αυτές δικαιολογούνται από επιτακτικούς λόγους γενικότερου συμφέροντος και εφαρμόζονται, κατά τρόπο μη συνεπαγόμενο διακρίσεις, σε κάθε πρόσωπο ή επιχείρηση που ασκεί δραστηριότητα στο έδαφος του κράτους μέλους που τις θεσπίζει· για να θεωρηθεί δε δικαιολογημένη μια εθνική ρύθμιση περιορίζουσα την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, πρέπει να είναι κατάλληλη για την επίτευξη των σκοπών που επιδιώκει και να μην βαίνει πέραν του βαθμού που είναι αναγκαίος για την επίτευξη του σκοπού τούτου. Περαιτέρω, ειδικώς προκειμένου περί των τυχερών παιγνίων, με την άσκηση των οποίων επιδιώκεται, αμέσως ή εμμέσως, ο προσπορισμός χρηματικού κέρδους, έχει κριθεί από το Δ.Ε.Κ. ότι λογίζονται ως επιτακτικοί λόγοι γενικού συμφέροντος, οι συνδεόμενοι με την προστασία των καταναλωτών και με την προστασία της κοινωνικής τάξεως, που μπορούν επιτρεπτώς να καταστήσουν δυνατό τον εκ μέρους των εθνικών νομοθεσιών περιορισμό, ή ακόμη και την απαγόρευση, της ασκήσεώς τους και την αποφυγή, με αυτόν τον τρόπο, του ενδεχομένου να αποτελέσουν πηγή ατομικού οφέλους. Και τούτο διότι τα εν λόγω παίγνια ενέχουν υψηλό κίνδυνο διαπράξεως εγκλημάτων και απάτης, αλλά και συνιστούν ενθάρρυνση της σπατάλης, η οποία μπορεί να έχει επιβλαβείς συνέπειες επί ατομικού και κοινωνικού επιπέδου. Τέλος, κατά το άρθρο 228 παρ. 1 της Συνθήκης, στην περίπτωση που με απόφαση του Δ.Ε.Κ., εκδιδομένη επί προσφυγής της Επιτροπής σύμφωνα με το άρθρο 226, αναγνωρίζεται ότι ορισμένες νομοθετικές διατάξεις κράτους μέλους αντιβαίνουν προς τη Συνθήκη, τούτο συνεπάγεται την υποχρέωση των αρχών που συμμετέχουν στην άσκηση της νομοθετικής εξουσίας να τροποποιήσουν τις εν λόγω διατάξεις, ώστε να είναι σύμφωνες με τις απαιτήσεις του κοινοτικού δικαίου. Τα δικαστήρια του κράτους τούτου έχουν την υποχρέωση να διασφαλίζουν την τήρηση της αποφάσεως του Δ.Ε.Κ. Στην περίπτωση δε που το Δ.Ε.Κ. διαπιστώσει ότι ένα κράτος μέλος παρέβη διάταξη του κοινοτικού δικαίου με άμεσο αποτέλεσμα στην εσωτερική έννομη τάξη των κρατών μελών (όπως είναι τα άρθρα 28 και 49 της Συνθήκης), εναπόκειται στον εθνικό δικαστή, δυνάμει του κύρους που ενέχει η απόφαση του Δικαστηρίου, να λάβει υπόψη, όταν τούτο είναι αναγκαίο για τη διάγνωση της διαφοράς, την επίλυση νομικών ζητημάτων, όπως διενεργείται με την απόφαση αυτή, για να καθορίσει το πεδίο εφαρμογής και την έννοια των διατάξεων του κοινοτικού δικαίου, το οποίο έχει καθήκον να εφαρμόσει. Με το ν. 3037/2002 επιβάλλεται γενική απαγόρευση της εγκατάστασης και διενέργειας ηλεκτρικών, ηλεκτρομηχανικών και ηλεκτρονικών παιγνίων, συμπεριλαμβανομένων των υπολογιστών, σε δημόσιους και ιδιωτικούς χώρους εκτός των καζίνο (άρθρο 2 παρ. 1). Προκειμένου περί καταστημάτων προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου επιτρέπεται μεν η εγκατάσταση και λειτουργία ηλεκτρονικών υπολογιστών στους οποίους, όμως, απαγορεύεται η διενέργεια παιγνίων (άρθρο 3). Όπως δε κρίθηκε με την απόφαση του Δ.Ε.Κ. της 26.10.2006, στην υπόθεση C-65/05, Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κατά Ελληνικής Δημοκρατίας, η ανωτέρω απαγόρευση συνιστά μέτρο ισοδυνάμου αποτελέσματος προς ποσοτικούς περιορισμούς επί των εισαγωγών κατά την έννοια του άρθρου 28 της Συνθήκης ΕΚ διότι αφορά σε «εμπορεύματα» (δηλαδή σε αποτιμητά σε χρήμα προϊόντα που μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενα εμπορικών συναλλαγών) και μπορεί να έχει (αλλά και πράγματι είχε) ως αποτέλεσμα τη μείωση του μεγέθους των εισαγωγών των ως άνω κατηγοριών παιγνίων από άλλα κράτη μέλη. Συνιστά, εξ άλλου, η επίδικη απαγόρευση και περιορισμό της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών εφόσον αφενός η δραστηριότητα της εκμετάλλευσης μηχανών παιγνίων αποτελεί δραστηριότητα παροχής υπηρεσιών κατά την έννοια της Συνθήκης, αφετέρου δε μια εθνική νομοθεσία, που δεν επιτρέπει την εκμετάλλευση και τη διενέργεια των παιγνίων παρά μόνο στις αίθουσες των καζίνο, συνιστά εμπόδιο στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών. Περαιτέρω, και οι υπηρεσίες που παρέχονται μέσω του διαδικτύου σε αποδέκτες εγκατεστημένους σε άλλο κράτος μέλος εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 49 της Συνθήκης, οπότε κάθε περιορισμός των δραστηριοτήτων αυτών συνιστά περιορισμό της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών. Σε αντίθεση με το προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς (άρθρο 8 ν. 2515/1997, όπως τροποποιήθηκε), που διέκρινε τα ηλεκτρικά, ηλεκτρομηχανικά και ηλεκτρονικά παίγνια αφενός σε ψυχαγωγικά τεχνικά και αφετέρου σε τυχερά, και επέβαλλε, με την επιφύλαξη των διατάξεων περί καζίνο, την απαγόρευση της εγκατάστασης και διενέργειας των τυχερών παιγνίων καθώς επίσης και της μετατροπής παιγνιομηχανημάτων τεχνικών ψυχαγωγικών παιγνίων και της εγκατάστασης και διενέργειας τυχερών παιγνίων σε αυτά, ενώ επέτρεπε καταρχήν την ελεύθερη διενέργεια των ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων και την εγκατάσταση και λειτουργία τους σε δημόσια κέντρα και χώρους προσιτούς στο κοινό υπό προϋποθέσεις (καταβολή τέλους, διοικητική άδεια, σύνδεση με ειδικό απαραβίαστο φορολογικό μηχανισμό αυτόματης καταγραφής και έκδοσης αποδείξεων εισόδου), ο ν. 3037/2002 επιβάλλει γενική απαγόρευση εγκατάστασης και διενέργειας όλων ανεξαιρέτως των ηλεκτρικών, ηλεκτρομηχανικών και ηλεκτρονικών παιγνίων σε όλους τους δημόσιους και ιδιωτικούς χώρους εκτός των καζίνο. Κατά τα προεκτεθέντα, η επίμαχη απαγόρευση της εγκατάστασης και διενέργειας των ηλεκτρικών, ηλεκτρομηχανικών και ηλεκτρονικών παιγνίων συνιστά περιορισμό της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων και της ελευθερίας παροχής υπηρεσιών κατά την έννοια της Συνθήκης για την ίδρυση της Ευρωπαϊκής Κοινότητας. Εξ άλλου, ναι μεν μπορούν να δικαιολογήσουν τον περιορισμό, ή και την απαγόρευση, των τυχερών παιγνίων λόγοι προστασίας του καταναλωτή και προστασίας της δημοσίας τάξεως, εν προκειμένω, όμως, η επιβαλλομένη καθολική απαγόρευση καταλαμβάνει και κατηγορίες παιγνίων, και συγκεκριμένα τα ψυχαγωγικά τεχνικά ηλεκτρικά, ηλεκτρομηχανικά και ηλεκτρονικά παίγνια, τα οποία, κατά τα γενόμενα δεκτά από το Δ.Ε.Κ. στην απόφαση της 24.10.2006, δεν είναι εκ φύσεως τυχερά, καθόσον ο σκοπός τους δεν είναι η προσδοκία του χρηματικού κέρδους. Ως προς τις κατηγορίες αυτές παιγνίων, συνεπώς, δεν συντρέχουν καταρχήν οι ίδιοι λόγοι που επιτρέπουν τον περιορισμό ή και την απαγόρευση των τυχερών παιγνίων. Ανεξαρτήτως τούτου, πάντως, επιτακτικοί λόγοι γενικού συμφέροντος μπορούν να δικαιολογήσουν περιορισμούς στην ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, εφόσον, όμως, τα επιβαλλόμενα περιοριστικά μέτρα είναι ανάλογα προς τους επιδιωκόμενους σκοπούς, δεν βαίνουν δηλαδή πέραν του αναγκαίου βαθμού για την επίτευξη του σκοπού που επιδιώκεται. Επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος που δικαιολογούν τη λήψη περιοριστικών μέτρων συνιστούν πράγματι και οι αναφερόμενοι στην εισηγητική έκθεση του ν. 3037/2002, κατά την οποία είναι αναγκαία η επιβολή περιορισμών στην εγκατάσταση και διενέργεια ηλεκτρικών, ηλεκτρομηχανικών και ηλεκτρονικών παιγνίων για την αντιμετώπιση των σοβαρών κοινωνικών και οικονομικών προβλημάτων (εθισμός και απώλεια σημαντικών χρηματικών ποσών όσον αφορά τους παίκτες, παράνομος πλουτισμός των ασχολουμένων με την εκμετάλλευση και τη διακίνηση ηλεκτρονικών παιγνίων, απώλεια σημαντικών φορολογικών εσόδων για το Κράτος) που δημιουργήθηκαν από την οφειλομένη στην εξέλιξη της τεχνολογίας ευκολία μετατροπής των τεχνικών παιγνίων σε τυχερά. Όπως, όμως, δέχθηκε το Δ.Ε.Κ., η επίμαχη απόλυτη απαγόρευση της εγκατάστασης και διενέργειας παιγνίων συνιστά μέτρο δυσανάλογο προς τους επιδιωκόμενους, με την επιβολή του, σκοπούς γενικού συμφέροντος. Και τούτο, διότι δεν προκύπτει ότι, πριν από τη θέσπιση της καθολικής απαγόρευσης με το ν. 3037/2002, είχαν τεθεί σε εφαρμογή άλλα, λιγότερο περιοριστικά για την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, τεχνικά και οργανωτικά μέτρα, τα οποία θα ήταν πρόσφορα για την επίτευξη των σκοπών που επιδιώκονται. Δέχθηκε, ειδικότερα, το Δικαστήριο με την ανωτέρω απόφαση τα εξής: «Συγκεκριμένα, οι ελληνικές αρχές θα μπορούσαν όχι μόνο να χρησιμοποιήσουν άλλα καταλληλότερα και λιγότερο περιοριστικά μέτρα, όπως πρότεινε η Επιτροπή κατά την προ της ασκήσεως προσφυγής διαδικασία ["εναλλακτικές μορφές ελέγχου, όπως είναι η εισαγωγή ειδικών συστημάτων προστασίας στις μηχανές τεχνικών ή ψυχαγωγικών παιγνίων, έτσι ώστε να είναι αδύνατον να μετατραπούν σε τυχερά”], αλλά και να βεβαιωθούν για την ορθή και αποτελεσματική εφαρμογή ή/και εκτέλεσή τους προς επίτευξη του επιδιωκομένου σκοπού». Ενόψει των ανωτέρω, η επιβαλλομένη με τα άρθρα 2 παρ. 1 και 3 του ν. 3037/2002 απαγόρευση της εγκατάστασης και διενέργειας ηλεκτρικών, ηλεκτρομηχανικών και ηλεκτρονικών παιγνίων εν γένει αντίκειται στα άρθρα 28 και 49 της Συνθήκης ΕΚ. Στις ίδιες διατάξεις της Συνθήκης αντίκειται και το άρθρο 1 παρ. 3 περ. στ΄ και η΄ της προσβαλλόμενης Κ.Υ.Α. 1107414/1491/Τ & Ε.Φ./2003, με το οποίο συμπληρώνεται και εξειδικεύεται η επίμαχη – ανίσχυρη λόγω αντιθέσεώς της στη Συνθήκη ΕΚ – νομοθετική απαγόρευση και ορίζεται ειδικότερα, προκειμένου περί των καταστημάτων προσφοράς υπηρεσιών διαδικτύου, αφενός ότι δεν επιτρέπεται η διεξαγωγή παιγνίων σε «Internet ή Intranet Sites» που διαθέτουν παίγνια, και αφετέρου ότι δεν επιτρέπεται η εκ μέρους του επιχειρηματία ή του υπευθύνου του καταστήματος παραχώρηση ή ενοικίαση δισκετών κ.λπ. με ηλεκτρονικά παίγνια για χρήση εντός ή εκτός του καταστήματος, ούτε η χρήση δισκετών κ.λπ. των παικτών με παίγνια στους ηλεκτρονικούς υπολογιστές του καταστήματος. Για το λόγο τούτο κρίθηκαν ακυρωτέες οι ανωτέρω κανονιστικές διατάξεις της Κ.Υ.Α., οι οποίες (όπως και οι απαγορευτικές διατάξεις του νόμου) εισάγουν ενιαία ρύθμιση χωρίς διάκριση μεταξύ τυχερών και τεχνικών παιγνίων, ως ενιαία δε και μόνο ρύθμιση ήταν δυνατόν να αντιμετωπιστούν από τον ακυρωτικό δικαστή.